تسجيل الدخول

تسجيل

أركان الوصاية

المؤلف:  مرتضى علي عبد الحسين الشمري

المصدر:  المسؤولية المدنية للوصي عمن تحت وصايته

الجزء والصفحة:  ص 20-27

2025-07-24

1019

إن الوصاية تقوم على أربعة أركان لابد منها وهي الصيغة الموصي الوصي والموصى عليه وهذا ما سنوضحه في الفقرات الآتية :
أولا: الصيغة : اتفق جميع الفقهاء على إن الوصاية تتم بإيجاب من الموصي وقبول من الموصى إليه وهذا الإيجاب يكون بلفظ يدل على إسناد شؤون الموصى أو شؤون أولاده أو ماله بأي لفظ، كان يقول له أنت وصبي في مالي أو فوضت إليك شؤون من هم تحت رعايتي أو ما إلى ذلك من العبارات والصيغ التي تدل على الإيجاب (1)
إما قبول الوصاية فيكون سواء بلفظ أو فعل يدل على قبول الوصاية لتأدية وظيفته ، وان للموصي أن يرجع عن ما أوصى به قبل وفاته كما إن بإمكان الوصي أن يرد الوصاية ولا يقبلها في حياه الموصي ولكن بشرط أن يعلمه بالرد . (2) إما وقت القبول فقد اختلف الفقه الإسلامي به فهنالك رأيان :
الرأي الأول: ذهب جمهور الفقهاء إلى إن قبول الوصاية يصح في حياة الموصى وبعد وفاته. (3)
الرأي الثاني : ذهب أصحاب هذا الرأي إلى إن قبول الوصاية وردها لا يصح إلا بعد وفاة الموصي وهم الشافعية(4).
أما التشريعات الوضعية فقد اخذ المشرع العراقي برأي الجمهور، بأنه يجوز قبول الوصاية وردها في حياة الموصي وهذا ما جاء به قانون الأحوال الشخصية العراقي إذ نصت المادة (77) (1 - اذا قبل الوصي الوصاية في حياة الموصي لزمته ولا يخرج منها بعد موت الموصي إلا إذا جعل له حق الاختيار 2- إذا رد الوصي الوصاية في حياة الموصي ويعلمه صح الرد ) (5) . يتبين من النص إن المشرع العراقي قد أحذ برأي جمهور الفقه الإسلامي وقد اشترط في حالة رد الوصي للوصاية إن يكون بعلم الموصي . أما القانون المدني العراقي فلم يتناول شروط الصيغة في أي نص يذكر.
أما التشريعات محل المقارنة فان المشرع الأردني لم يشر صراحة في نصوصه إلى الصيغة وشروطها لا في القانون المدني ولا في قانون الأحوال الشخصية إلا انه نص في المادة (325) من قانون الأحوال الشخصية الأردني "ما لا ذكر له في هذا القانون يرجع فيه إلى الراجح من مذهب أبي حنيفة، فإذا لم يوجد حكمت المحكمة بأحكام الفقه الإسلامي الأكثر موافقة النصوص هذا القانون . (6) ويذكر إن المذهب الحنفي قد ذهب مع جمهور الفقهاء بجواز قبول الوصاية في حياة الموصي وبعد مماته، وإما المشرع الإماراتي فلم نجد نص يشر إلى شروط الصيغة ولا وقت قبولها لا في القانون المدني ولا في قانون الأحوال الشخصية.
يبدو لنا إن رأي جمهور الفقه الإسلامي هو أكثر دقة وانسجاما لكون الوصاية قد تكون عقدا وان كان تنفيذها بعد موت الموصي إلا إن قبولها وردها جائز في حياة الموصي ، وحسنا فعل المشرع العراقي إذ أشار صراحة في قانون الأحوال الشخصية إلى ذلك.
ثانيا: الموصي: هو الشخص الذي يسند أمر من هم تحت ولايته من القاصرين إلى من يقوم مقامه بعد موته. (7) ولكي تصح وصية الموصي لابد من توفر شروط معينة بالموصي وقد اختلف الفقهاء في بعض الشروط وعلى ضوء ذلك سنبينها في التفصيل و كالأتي:
1. البلوغ اجمع فقهاء المسلمين على وصاية البالغ وعدم صحة وصاية عديم التمييز، أما الصبي المميز ففيه اختلاف بين الفقه فذهب البعض منهم إلى صحة الوصاية ان كان الموصي مميزا وهم المالكية (8) والشافعية (9) والحنابلة (10) ، أما الحنفية (11) قالوا بعدم صحة الوصاية من الصبي ، إما الأمامية (12) فقد أجازوا الايصاء إلى الصبي لكن بشرط بلوغه سن عشرة سنوات ، ونرجح ما ذهب إليه الأمامية لكون الموصي في عشر سنوات يكون أكثر وعيا في هذا العمر على اقل تقدير.
2. الإسلام: اتفق الفقهاء المسلمين الحنفية (13) ، والمالكية (14) ، والشافعية (15) ، والحنابلة (16)، على إن الوصاية تصح من غير المسلم .
اما الأمامية (17) فقد أجازوا ذلك بشرط ان لا تخالف الشريعة الإسلامية.
3. العقل : لكي تصح الوصاية لابد إن تكون صادرة من عاقل غير مجنون باتفاق جميع الفقهاء وهم كل من المالكية (18) والحنفية (19)، والشافعية (20) ، والحنابلة (21) والأمامية (22)
4- الحر : كما إن من شروط الوصاية أن لا يكون الموصي رقيق فلا تصح الوصاية من العبد المملوك وقال ذلك المالكية (23) والشافعية (24)، والحنابلة ، أما الحنفية (25)، قالوا تصح وصاية العبد فيما عدا المال إلا إذا عتق قبل الموت فإنها تصح به أيضا (26). والأمامية قالوا تصح باجازه مولاه (27).
5. الاختيار : ذهب اغلب فقهاء المسلمين على إن يكون الموصي مختارا في وصايته غير مكره وهم الشافعية (28) ، والحنفية (29) ، والمالكية (30) ، والحنابلة (31) والامامية (32).
6 - الولاية على الموصى عليه : واشترط الشافعية (33) ، والأمامية (34) شرط آخر وهو الولاية على الموصى إليه .
ويبدو لنا إن تقييد الوصاية في من له الولاية هو شرط ذو أهمية لما فيه من حرص على مصلحة الموصى عليه وهذا ما ذهب إليه الشافعية والامامية لكون الولي هو الأكثر دراية وحرصا من غيره ومن ثم تأتي الوصاية إلى القاضي لينصب الوصي لكونه صاحب الولاية العامة .
أما بالنسبة للقوانين الوضعية فان المشرع العراقي لم ينص على شروط الموصي لا في القانون المدني ولا في قانون الأحوال الشخصية ولا في قانون رعاية القاصرين .
والمشرع الأردني أيضا لم ينص بنص صريح على شروط الموصي حين الوصاية إلا انه نص في المادة (325) من قانون الأحوال الشخصية والتي نصت : ما لا ذكر له في هذا القانون يرجع فيه إلى الراجح من مذهب أبي حنيفة ، فإذا لم يوجد حكمت المحكمة بأحكام الفقه الإسلامي الأكثر موافقة لنصوص هذا القانون)(35) أي إن المشرع الأردني اخذ بنفس شروط الموصي عند الحنفية، وكذلك المشرع الإماراتي لم يتناول شروط الموصي لا في قانون الأحوال الشخصية ولا في القانون المدني .
لذا ندعو المشرع العراقي بان ينص صراحة على شروط الموصي وذلك حفاظا على القاصرين وأداره شؤونهم وان يكون النص كالتالي ( يشترط في صلاحية الشخص بالايصاء بان يكون عاقلا بالغا ذا أهلية كاملة ومختارا وان يكون كفء وأمينا أيضا).
ثالثا: الوصي أو الموصى إليه : هو من يختاره الأب أو الجد أو من تنصبه المحكمة لتولى شؤون ناقص الأهلية، وقد تم التطرق إليه في المطلب الأول من هذا الفصل لذا نكتفي بما سلف تفصيله فيما يتعلق بشروط الوصي.
رابعا : الموصى عليه: لم نجد تعريفا صريحا للموصى عليه لا عند الفقه الإسلامي ولا عند فقهاء القانون إلا إن فقهاء المسلمين قد أشاروا بان الوصاية تكون على المحجور عليه لصغر أو لسفه وقال ذلك المالكية (36) وقال الشافعية (37) يسن الايصاء بقضاء الحقوق ، ورد الودائع وغيرها والنظر في شؤون الأطفال ونحوهم مثل المجانين، والبالغ السفيه ، وهو ما ذهب إليه أيضا الحنابلة (38).
إما القوانين الوضعية فهي أيضا لم تنص بنص صريح على الموصى عليه ولا على شروطه لا في القانون العراقي ولا في القوانين محل المقارنة إلا إننا من خلال قراءة نصوص القوانين نجد أن هنالك إشارة إلى من تجب عليه الوصاية في تصرفاته وهم كالأتي :
1. الصغير غير البالغ والجنين: أشار المشرع العراقي إلى إن الولاية والوصاية تكون على الصغير غير البالغ سن الرشد إذ نصت المادة (102) من القانون المدني العراقي (39) على ترتيب الأولياء على الصغير وفيه إشارة إلى الموصى عليه هو الصغير الذي لم يبلغ سن الرشد وسن البلوغ هو اتمام ثمانية عشر سنة وهذا ما نصت عليه المادة (106) من القانون المدني العراقي (40) وأشار قانون رعاية القاصرين إلى إن الصغير هو الذي لم يبلغ سن الثامنة عشر (41) وكذلك الجنين اذ يجوز الايصاء على الجنين وهذا ما نصت عليه المادة 34 من قانون رعاية القاصرين وجاء بها" الوصي هو من يختاره الأب لرعاية شؤون ولده الصغير أو الجنين..."، وأشار المشرع الأردني أيضا في قانون الأحوال الشخصية (42) إلى إن الوصاية تكون على القاصر الذي لم يبلغ سن الرشد والحمل أيضا والقاصرين من أولاد ابنه المحجور عليه، وبنفس الاتجاه سار المشرع الإماراتي إذ جاء بنص مماثل في قانون الأحوال الشخصية (43) إلى نص المشرع الأردني .
2. عدم القدرة على التعبير عن الإرادة: إذا كان الشخص غير قادر على التعبير عن إرادته لفقده حاستين في آن واحد جاز للمحكمة أن تنصب وصيا عليه وهذا ما نصت عليه المادة (104) من القانون المدني العراقي (44) إذ جاء في فحواها إذا كان الشخص أصم وأبكم أو أصم واعمى أو أبكم وأعمى وان كان الشخص بالغ الرشد فأن المحكمة هي التي تنصب وصيا عليه، وبنفس النص أشار المشرع الأردني إذ نصت المادة 132 من القانون المدني (45) إذا كان الشخص فاقدا الاثنين من حواسه فيجوز للمحكمة أن تعين له وصيا لأداره تصرفاته وفق ما تقتضيه مصلحته، وبنفس النص أشار المشرع الإماراتي في المادة 173 من قانون المعاملات المدنية (46).
____________
1- د. احمد الحصري، الولاية الوصاية الطلاق في الفقه الإسلامي للأحوال الشخصية، ط2 دار الجيل بيروت 1992 ،ص90.
2- القاضي محمد حسن كشكول ، والقاضي عباس السعدي شرح قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 ط 2 ، المكتبة القانونية بغداد، دون سنة طبع ، ص 304.
3- عبد الله محمد سعيد الوصايا في الفقه الإسلامي وقانون الأحوال الشخصية الأردني، دراسة مقارنه ، أطروحة دكتوراه كليه الدراسات العليا ، الجامعة الأردنية، 2005 ،ص95.
4- شمس الدين محمد بن احمد الخطيب الشربيني، مغني المحتاج إلى معرفه معاني ألفاظ المنهاج ، ج 3، ط دار الكتب العلمية ،ص 122 .
5- المادة (77) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959.
6- المادة (325) قانون الأحوال الشخصية الأردني رقم 15 لسنة 2019.
7- عبد الله محمد سعيد ، الوصايا في الفقه الإسلامي وقانون الأحوال الشخصية الأردني، مصدر سابق ،ص93.
8- محمد بن احمد بن عرفة الدسوقي، كتاب الشيخ الكبير للشيخ الدر دير وحاشية الدسوقي، ج4، دار الفكر ،ص 423 .
9- شمس الدين بن شهاب الدين الرملي نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج ، ج 6 ، ط دار الفکر بیروت، الاخيرة، 1984 ص 103.
10- منصور بن يونس بن صلاح الدين بن حسن بن احمد بن علي بن ادريس البهوتي كشاف القناع عن متن الإقناع، ج 6، دار الفكر ، بيروت، مكتبة النصر الحديثة الرياض بدون تاريخ طبع، ، 336
11- علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني ، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ج 7، 1 الجمالية ،مصر ، دار الكتب العلمية ، 1327، 335 .
12- ابو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن المحقق الحلي شرائع الإسلام، ج 2، ط 2 مطبعه شریعت منشورات الرشيد، قم، 1388 هجري ،ص 553.
13- أكمل الدين ابو عبدالله محمد بن محمد بن محمود بن احمد الرومي البابرتي ، العناية شرح الهداية، ج10، ط1 شركة مكتبة ومطبعة مصفى البابي الحلبي ، مصر ، 1970 ، 492.
14- محمد بن احمد بن عرفة الدسوقي، كتاب الشيخ الكبير للشيخ الدردير وحاشية الدسوقي، مصدر سابق ،ص423.
15- أبو الحسن علي بن محمد بن حبيب الماوردي، الحاوي الكبير في فقه مذهب الامام الشافعي، ج8،ط، دار الكتب العلمية ، بيروت، لبنان ،1999، ص190.
16- موفق الدين أبو محمد عبد الله بن احمد ابن قدامه ، المغني لابن قدامه ، ج 6 مكتبة القاهرة ،ط1، 1968، ص 27.
17- السيد علي الحسيني السيستاني، منهاج الصالحين المعاملات ، ج 2، دون سنة نشر، ص377
18- محمد بن احمد بن عرفة الدسوقي، كتاب الشيخ الكبير للشيخ الدر دير وحاشية الدسوقي ، المصدر السابق ص 422 .
19- السيد سابق محمد التهامي، فقه السنة، ج 3، ط دار الكتاب العربي بيروت لبنان ، ص 593.
20- أبو الحسن علي بن محمد بن حبيب الماوردي، الحاوي الكبير في فقه مذهب الامام الشافعي، ج8،ط، دار الكتب العلمية ، بيروت، لبنان ،1999 ص190.
21- علاء الدين ابو الحسن علي بن سليمان بن احمد بن محمد المرداوي، كتاب الانصاف في معرفة الراجح من الخلاف، ج 17، ط 1 هجر للطباعة والنشر والتوزيع القاهرة، مصر، 1991 ص 195.
22- أبو القاسم بن علي بن هاشم تاج الدين المسوي الخوئي، منهاج الصالحين، المعاملات ، ج 2، ص 209.
23- محمد بن احمد بن عرفة الدسوقي ، كتاب الشيخ الكبير للشيخ الدر دير وحاشية الدسوقي، ج4، المصدر السابق ص 422 .
24- شمس الدين محمد بن احمد الخطيب الشربيني، مغني المحتاج إلى معرفه معاني ألفاظ المنهاج ، ج 4، ط دار الكتب العلمية ، ص 119.
25- السيد سابق محمد التهامي، فقه السنة، ج 3، ط دار الكتاب العربي بيروت لبنان ،ص593.
26- علاء الدين ابو الحسن علي بن سليمان بن احمد بن محمد السعدي المرداوي، كتاب الانصاف في معرفة الراجح من الخلاف، ج 17، ط 1 ، هجر للطباعة والنشر والتوزيع القاهرة، مصر، 1995 ، ص 195.
27- أبو القاسم بن علي بن هاشم تاج الدين الموسوي الخوئي، منهاج الصالحين، المصدر السابق ،ص210.
28- شمس الدين بن شهاب الدين الرملي نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج ، ج 6 ، ط دار الفکر بیروت، الاخيرة، 1984 ،ص103.
29- السيد سابق محمد التهامي ، فقه السنة، ج 3 ، مصدر سابق، 593.
30- السيد سابق محمد التهامي، المصدر نفسه، 593.
31- السيد سابق محمد التهامي، المصدر نفسه، 593.
32- أبو القاسم بن علي بن هاشم تاج الدين الموسوي الخوئي، منهاج الصالحين المصدر السابق ،ص210.
33- شمس الدين محمد بن احمد الخطيب الشربيني، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج ، ج4، مصدر سابق، ص 119.
34- أبو القاسم بن علي بن هاشم تاج الدين الموسوي الخوئي، منهاج الصالحين، المصدر السابق ، ص210.
35- المادة (325) من قانون الأحوال الشخصية الأردني رقم 15 لسنة 2019.
36- محمد بن احمد بن عرفة الدسوقي ، كتاب الشيخ الكبير للشيخ الدردير وحاشية الدسوقي ، ج ، مصدر سابق ، ص 452.
37- شمس الدين محمد بن احمد الخطيب الشربيني، مغني المحتاج إلى معرفه معاني ألفاظ المنهاج ، ج 4، ط دار الكتب العلمية ، ص 116.
38- منصور بن يونس بن صلاح الدين بن حسن بن احمد بن علي بن ادريس البهوتي كشاف القناع عن متن الإقناع، ج4 ، دار الفكر ، بيروت، مكتبة النصر الحديثة الرياض بدون تاريخ طبع ،398.
39- نصت المادة (102) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 (ولي) الصغير هو ابوه ثم وصي ابيه ثم جد الصحيح ثم وصي الجد ثم المحكمة او الوصي الذي نصبته المحكمة) .
40- المادة (106) نصت (سن الرشد هي ثماني عشرة سنة كاملة) من القانون نفسه.
41- المادة (13/ أولا) نصت (الصغير الذي لم يبلغ سن الرشد وهو تمام الثامنة عشرة من العمر ....).
42- نصت المادة (1230) من قانون الأحوال الشخصية الأردني رقم 15 لسنة 2019 (أ. للأب أن يعين وصياً مختاراً على ولده القاصر وعلى الحمل وعلى القاصرين من أولاد ابنه المحجور عليه، وله أن يرجع عن إيصائه
ولو التزم بعدم الرجوع.).
43- نصت المادة (11213) من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي رقم 28 لسنة 2005 ( يجوز للأب أن يعين وصياً مختاراً على ولده القاصر أو الحمل المستكن وعلى القاصرين من أولاد ابنه المحجور عليه....) .
44- نصت المادة (104) من القانون المدني العراقي إذا كان الشخص اصم ابكم أو اعمى أصم او اعمى ابكم وتعذر عليه بسبب ذلك التعبير عن إرادته جاز للمحكمة إن تنصب عليه وصيا وتحدد تصرفات هذا الوصي) .
45- نصت المادة 132 من القانون المدني الأردني( إذا كان الشخص أصم أبكم أو أعمى أصم أو أعمى أبكم وتعذر عليه بسبب ذلك التعبير عن إرادته جاز للمحكمة إن تعين له وصيا يعاونه في التصرفات التي تقتضي مصلحته فيها ذلك ) .
46- تصت المادة 173 من قانون المعاملات المدنية الإماراتي بأنه (إذا كان الشخص أصما أبكم أو أعمى أصما أو أعمى أبكم وتعذر عليه بسبب ذلك التعبير عن إرادته جاز للقاضي أن يعين له مساعدًا قضائيا يعاونه في التصرفات التي تقتضي مصلحته فيها ذلك على الوجه الذي يبينه القانون ) .