تسجيل الدخول

تسجيل

صفة الجاني في جريمة الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية

المؤلف:  علي فائق محمد باقر الخزاعي

المصدر:  المسؤولية الجزائية عن الإفلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية

الجزء والصفحة:  ص 31-37

2026-11-15

32

الافلاس نظام خاص بالتجار وحدهم أما غيرهم فلا يخضعون لأحكامه وانما لنظام الاعسار في القانون المدني، وتعتبر جريمة الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية من الجرائم التي تتعلق بالتجارة اذ أن القانون وضع لها شروطاً محدودة وأهم تلك الشروط هي الصفة التجارية بالاستناد الى نص المادة (7) من قانون التجارة العراقي التي نصت على (اولاً: يعتبر تاجراً كل شخص طبيعي أو معنوي يزاول باسمه ولحسابة على وجه الاحتراف عملاً تجارياً وفق احكام هذا القانون) (1) ، إن التاجر أما أن يكون شخصاً طبيعياً أو شخصاً معنوياً وان اختلاف تكوين وطبيعة الشخص الطبيعي عن الشخص المعنوي يتبعه اختلاف في الأهلية لكل منهما ، فالنسبة للشخص الطبيعي فإن اهليته تنقسم على أهلية الوجوب وتعني صلاحية الشخص للتمتع بالحقوق وتحمل الواجبات التي يقررها القانون، أما أهلية الاداء التي يقصد بها القدرة على ابرام التصرفات المكتسبة لحق أو المترتبة لالتزام (2)، كما تترتب على التمتع بالشخصية المعنوية هو التمتع بالأهلية، ألا أن تلك الأهلية محددة بالغرض الذي أنشئت من اجله، وهذا ما نصت عليه المادة (48/ رابعاً) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة (1951) المعدل بأنه ( وعنده اهلية الاداء وذلك في الحدود التي يبينها عقد انشائه والتي يفرضها القانون)، فالشركة التي تتمتع بالشخصية المعنوية تتمتع بالأهلية التجارية في حدود الغرض الذي تم انشاؤها من اجله وبالتالي اكتسابها الصفة التجارية (3)، كما يكتسب الشخص وصف التاجر سواء كان شخصاً طبيعياً أم معنويا كما هو الحال بالنسبة للشركات التجارية وتطبيقاً لذلك يجوز شهر إفلاس الشركات المدنية ولو اتخذت الشكل التجاري، فاذا كانت الشركة باطلة بسبب تخلف أحد أركانها الموضعية أو الشكلية فلا سبب لإنكار الشركة في الفترة السابقة على الحكم بالبطلان أو اللاحقة له لحين تمام تصفيتها بصرف النظر عما اذا كان وجود الشركة يعد وجوداً قانونياً أو فعلياً ولذلك يجوز شهر افلاسها، وشركة المحاصة لا تثبت لها الشخصية المعنوية لأنها شركة خفية لا وجود لها بالنسبة للغير ومن ثم لا يجوز شهر افلاسها وانما يشهر افلاس الشريك المحاصص الذي يزاول التجارة باسمه الخاص لأنه يظهر أمام الغير بمظهر من يقوم بالعمل التجاري ولحساب نفسه والشريك هنا في شركة التضامن يكتب صفة التاجر ولذلك يجوز شهر إفلاسه كما أن شهر إفلاس الشركة يستوب شهر افلاسه، إذ لما كان الشريك مسؤولاً عن تلك الديون الخاصة بالشركة المتضامنه لا يستوجب شهر افلاس الشركة ولا شهر افلاس غيره من الشركاء المتضامنين فيها لأن الشركة أو الشركاء لا يسألون عن ديون الشريك الذي توقف عن الدفع (4).
أما في التشريع المصري فإن القانون التجاري يشترط بتوافر أهلية خاصة لدى التاجر تختلف عن الاهلية في التصرفات المدنية، فلا يجوز شهر إفلاس القاصر دون المأذون له بالاتجار ولو قام بأعمال تجارية أما القاصر الذي بلغ الثامنة عشرة من عمره وأذن له في مزاولة التجارة فيجوز هنا شهر إفلاسه أذ أنه يعد كامل الأهلية فيما أذن له فيه ويكسب صفة التاجر متى أذن له فيه ويكسب صفة التاجر متى احترف القيام في الاعمال التجارية (5).
كما وردت حالات انتفاء صفة التاجر حتى ولو خضع فعله أو أفعاله لتعريف التاجر في القوانين المقارنة على سبيل الحصر، ومن بين هؤلاء، الذي لم يؤذن أو يرخص له بممارسة الاعمال التجارية (6)، حيث لا يوز الحكم بإدانته بارتكاب جريمة من جرائم الافلاس، على اعتبار أن تلك الجرائم ذات طبيعة خاصة، وتتطلب في مرتكبيها توافر أو تحقق صفة خاصة وهي صفة التاجر اضافة الى تمتعه بالأهلية التجارية، وبحسب التشريع المصري فإن الاهلية التي يتطلبها لممارسة الأعمال التجارية على وجه الاحتراف ومن ثم تحقق صفة التاجر، هي بلوغ الشخص المعني سن واحد وعشرين سنة ميلادية، فإذا لم يبلغ هذه السن فلا تحسب عليه صفة التاجر بالرغم من توافر باقي شروط التمتع بتلك الصفة (7).
ولإثبات صفة التاجر إذا ثار نزاع حول توافر صفة التاجر فإن على من يدعي تلك الصفة إثبات توافرها ويجب على المحكمة إن تبين في حكمها الأسباب التي استندت اليها سواء في نسبة صفة التاجر الى المدين أم في رفض الاعتراف له بتلك الصفة ، والا كان حكمها معيباً وهي تخضع في ذلك الرقابة محكمة النقض ولا يصلح القيد في السجل التجاري في اكتساب الشخص صفة التاجر إذا لم بمارس الأعمال التجارية على سبيل الاحتراف وإن كان هذا القيد يعد بمثابة قرينة بسيطة على ثبوت التاجر للشخص إذا كان يقوم رغم ذلك بالأعمال التجارية ويتخذها حرفة معتادة له (8).
اشترط المشرع الجزائري لاكتساب صفة التاجر أن يقوم الشخص بالأعمال التجارية والمقصود بتلك الاعمال التي ينص عليها قانون التجارة في مادته ( الثانية والثالثة)، أما الأعمال التجارية الشخصية أو بالتبعية، فلا يمكن أن نخلع على الحرفة الصفة التجارية، لأن ذلك يتطلب صفة التاجر ابتداء (9)، ويجب أن يكون عمل الحرفة التجارية عملاً مشروعاً، فمن يحترف تجارة المخدرات لا يكتسب صفة التاجر، لأن تلك الصفة من الصفات القانونية التي يترتب عليها نشوء مركز قانوني لا يصح اكتسابه عن طريق أعمال غير مشروعة لمخالفتها القانون واذا كان في نفي صفة التاجر عن القائم بالعمل غير المشروع وقاية له من قواعد الإفلاس خاصة في حالات الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية، واضرار بالغير الذي يقوم له الائتمان ويوليه الثقة، فأن تلك الاعتبارات لا يصح تقديمها على المنطق القانوني السليم، ولا سيما وأن في قانون العقوبات ما يكفي لردع تلك الاعمال التي يجرمها القانون (10) .
وبالنظر للنص القانوني أعلاه تتوافر عدة شروط للصفة التجارية للفرد أو الشركة ومن بينها: الشرط الاول: الاحتراف هو ( ممارسة العمل بصورة منتظمة ومستمرة واتخاذ ذلك مهنة للحصول على منفعة) (11)، ويعرف كذلك بأنه (توجيه النشاط بصفة معتادة للقيام بعمل معين ولتحقيق الغرض) (12).
لا يكفي لإشهار الافلاس أن يقوم الشخص ببعض الأعمال التجارية بل يجب أن يكون قد أتخذ من التجارة حرفة له ويقتضي ذلك فضلاً عن تكرار وقوع العمل التجاري أن يتخذه القائم به وسيلة للكسب ومهنة فإذا لم يكن العمل الذي يقوم به الشخص عملاً تجارياً فإن صاحبه لا يكسب الصفة التجارية مهما كان هذا العمل مصدر لرزقه ومهما كان الشخص يقوم بوصفة نشاطه الرئيسي وعلى ذلك لا يعد المحامي او الطبيب او الموظف تاجراً لأن كل أولئك لا يقومون بالأعمال التجارية (13) كما يقصد بالاحتراف توجيه النشاط بصفة معتادة ودائمة للقيام بعمل معين لتحقيق غرض معين ويتضمن شرط الاحتراف هنا عنصرين أساسيين : هما الحرفة والاعتياد، ويتمثل مفهوم الحرفة في تكريس نشاط الفرد لعمل محدد واتخاذ مهنة معينة له ويجب أن تكون مرتبطة بالطبيعة الاقتصادية للعمل التجاري، أما الاعتياد فهو التكرار عمل أو مجموعة من الاعمال التجارية(14)، ولابد من الذكر الى أن الاعتياد لا يتطلب قيام شخص بتكرار الاعمال التجارية من نوع واحد أو أن يكون للشخص محل تجاري، فإن عنصر الاعتياد يعد متوفراً سواء قام الشخص بتعاطي أعمال تجارية مختلفة أو متشابهة، بل انه يعد ذلك قائماً حتى بالنسبة للشخص المتجول لابد ان تتوفر فيه شروط لاكتساب تلك الصفة الذي يمارس الانشطة التجارية والمتنقلة من بلد لآخر ما دام أنه يمارس ذلك النشاط على وجه الاحتراف (15).
والملاحظ في التشريع الجزائري أنه ينص صراحة على أن القانون التجاري يحدد شروط اكتساب صفة التاجر الفرد واشكال إثباتها، الأمر الذي على أساسه يتوجب الرجوع الى احكام الامر رقم ( 75-59والمؤرخ في 26 سبتمبر 1975م) والمتضمن القانون التجاري، إذ ينص هذا الاخير في مادته الأولى "يعد تاجراً كل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عملاً تجارياً ويتخذه مهنة معتادة له، ما لم يقض القانون بخلاف ذلك، ومن خلال استقرائنا للنص اعلاه حيث يستفاد منه أن صفة التاجر رهن بالقيام بالأعمال التجارية كمهنة بالنسبة للفرد (16)، من جهة والاحتراف من جهة اخرى، وهناك شرط ثالث لم يذكره النص، وهو أن يقوم التاجر بممارسة العمل التجاري لحسابة الخاص وتنطبق تلك الشروط على التاجر الفرد والشركات التجارية على حد سواء، والملاحظ أن بعض الدول كألمانيا تضيف شرطاً آخر لاكتساب صفة التاجر ، ألا وهو القيد في السجل التجاري(17).
والمراد باحتراف التجارة هو مباشره العمل التجاري بقصد الارتزاق منه بصفة مستمرة وثابتة ، وتوفر شرط الاحتراف في التجارة هو شرط جوهري للإدانة بجرائم الافلاس، ففي كثير من القضايا لا ينزاع المتهم فيما نسب اليه من أفعال تكون جريمة الافلاس التقصيري لكنه يركز دفاعه في انكار احترافه للتجارة.
الشرط الثاني: مزاولة العمل التجاري على سبيل الاستقلال: -
إذا مارس الشخص الأعمال التجارية باسمه ولحسابة الخاص على وجه الاستقلال فأنه يصدق عليه وصف التاجر بمعناة القانوني (18) ، فلا يكسب الشخص صفة التاجر إذا كان نائباً عن غيره في القيام بالعمل التجاري ؛ لأن أثر هذا العمل ينصرف الى الاصيل دون الوكيل وعلى ذلك لا يكتسب وصف التاجر مدير الشركة التجارية أو الوصي أو الولي الذي يمارس التجارة لحساب القاصر لأن كل هؤلاء لا يقومون بالعمل التجاري لحسابهم الخاص ولا يمارس التجارة على وجه الاستقلال ولكنهم يعملون لحساب غيرهم فلا يثبت لهم أثر العمل ولا تثبت فيهم صفة التاجر، وقد قضت محكمة النقض تطبيقاً لذلك أن مجرد اتجار الاب بصفته ولياً على أبنه ليس بذاته في حكم القانون موجباً المسؤولية الأب في جميع ماله هو ولا لإشهار إفلاسه هو شخصياً متى كانت صفة الولاية على أبنه معروفة للمتعاملين بأشهار عقد الشركة التي قضى بإفلاسها، ولكنه يكن موجباً لذلك أذا ثبت أن الولي كان مستتراً تحت صفة الولاية عاملاً لحساب نفسه (19)، كما اشترط المشرع أن يكون مستقلا في تجارته عن غيره من خلال التصرفات وان يتحمل كل النتائج من ثم فأن شرط الاستقلالية في العمل وممارسة التصرفات يعد شرطاً اساسياً لكي يكتسب الصفة التجارية، كما أن الملاحظ ان المشرع العراقي قد استثنى أصحاب تلك الحرف الصغيرة ذات الكلف الزهيدة التي يمارس الشخص مقصراً في ذلك على الانشطة البدنية أو على استخدام الات ذات قوة محركة صغيرة، استثناهم المشرع من صفة التاجر (20) ، كما أن الشخص اذا مارس العمل التجاري باسم الغير ولحسابهم فأنه لا يعد تاجراً ومن ثم لابد أن يعمل التاجر لحساب نفسه فلا يكون تابعاً أو وكيلاً للغير وهذا هو مقتضى الاستقلالية، كما هو مديرو الشركات تجاراً مهما كانت الأعمال التي يباشرونها منتظمة ومستمرة لأنهم يعملون لحساب تلك الشركات التي ينوب عنها لا لحساب أنفسهم(21).
وفي التشريع الجزائري لا يكفي لاكتساب صفة التاجر أن يقوم الشخص بالأعمال التجارية على وجه الاحتراف، وأن يتخذها وسيلة للعيش والرزق والارتزاق بل يجب فضلاً عن ذلك ان يقوم بها ولحسابه الخاص وعلى وجه الاستقلال ولأن الائتمان هو دعامة اساسية للنشاط التجاري، ولما كان الائتمان في جوهرة شخصياً ، ويبني على الوثوق في التاجر فكان من الضروري حتى يكتسب الشخص صفة التاجر أن يباشر مهنته التجارية على وجه الاستقلال، والمقصود بالاستقلال هو ان يباشر الشخص حرفته التجارية لحسابة الخاص بحيث تكون له القدرة على اتخاذ القرار، كما يتحمل تبعة اعماله ويتحمل نتائجها سواء ترتب عليها ربح أو خسارة (22) والملاحظ هنا ان المشرع الجزائري اغفل ذلك الشرط حيث لم تتناوله المادة الأولى من القانون التجاري الجزائري، ولهذا فإن العامل الذي يقوم بالأعمال التجارية لحساب رب العمل لا يعد تاجراً ، لان رب العمل هو الذي يتحمل نتائج ذلك المشروع.
الشرط الثالث :- تمتع التاجر بالأهلية
يشترط لعد الشخص أن يكون تاجراً ان يكون متمتعاً بالأهلية اللازمة لاحتراف التجارة كون تلك الأعمال التجارية نوع من التصرفات القانونية فأنه يجب لمن يباشرها ان يتمتع بالأهلية اللازمة لها وعليه لا يكتب الشخص صفة التاجر ما لم تتوافر فيه الاهلية اللازمة للقيام بالأعمال التجارية (23)،
ولكي يتمكن الشخص من اكتساب صفة التاجر، لابد أن يكون أهلا لاحتراف التجارة، بأن تكون لديه القدرة في مباشرة التصرفات القانونية من حيث يكون مسؤولا عن الأعمال التي يقوم بها، والاهلية التجارية تندرج بحسب السن من جهة، وبما يسمى بعوارض الأهلية من جهة أخرى، ولم ينص المشرع الجزائري على أهلية الراشد بل اكتفى بالتعرض الى اهلية القاصر الراشد، وذلك في المادة الخامسة والى أهلية المرأة المتزوجة في المادة السابعة والثامنة.
____________
1- الفقرة (اولا) من المادة (7) من قانون التجارة العراقي.
2- د. عبد الباقي البكري، ود. محمد طه البشير، الوجيز في نظرية الالتزام، ج 1، مطبعة وزارة التعليم العالي والبحث العلمي، بغداد، 2011، ص100.
3- د. علي جمال الدين القانون التجاري، دار النهضة العربي القاهرة مصر، 1982، ص91.
4- محمد سامي مدكور الافلاس، دار الفكر العربي، القاهرة، مصر، بلا سنة نشر ص125.
5- مدحت محمد الحسيني الافلاس، دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية، 1993، ص13.
6- ومؤدى ذلك أن القاصر الذي بلغ ثمان عشر سنة، واذن له القاضي في ممارسة الاعمال التجارية يخضع لنظام الإفلاس، ويمكن ان ينسب له بالتعبير ارتكاب جريمة من جرائم الافلاس
7- المواد (4-5) من القانون التجارة المصري.
8- مدحت محمد الحسيني ، مصدر سابق، ص 15.
9- مصطفی كمال طه وائل انور بندق اصول القانون التجاري، دار الفكر الجامعي الجزائر، 2006م، ص 139.
10- محمد فريد العريني، قانون الاعمال، دار الجامعة الجديدة للنشر، الجزائر، 2000م، ص122.
11- باسل لطيف محمد علي المسؤولية الجنائية للأشخاص المعنوية رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون والسياسة، جامعة بغداد، 1987، ص70.
12- د. أبراهيم سيد احمد المسؤولية المدنية (التعويض عن المسؤوليتين التقصيرية والعقدية)، دار الكتب القانونية، مصر، 2006، ص 172.
13- محمد سامي مدكور الافلاس، دار الفكر العربي، القاهرة، مصر، بلا سنة نشر، ص 196.
14- د. باسم محمد صالح، القانون التجاري القسم الأول، القسم الأول، شركة العاتك للطباعة، القاهرة، 2009، ص 83.
15- المصدر نفسه، ص89.
16- سلمان بوذياب مبادئ القانون التجاري المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، الجزائر، ص 116.
17- عمار عمورة، الوجيز في شرح القانون التجاري، دار المعرفة، الجزائر، 2000م، ص
18- قرار محكمة النقص المصرية بتاريخ 1962/4/28، س 13، ص 285.
19- نقض بتاريخ 4 مارس لعام 1938، ج 1، ص 243، رقم 8.
20- ينظر الفقرة (أولاً وثانياً) من المادة (11) من قانون التجارة العراقي.
21- د. سمية القليوبي، الاسس القانونية لتنظيم اعادة الهيكلة والصلح الواقي في الافلاس، دار النهضة العربية، القاهرة، 2019م، ص80-81
22- حلو ابوحلو، القانون التجاري الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، بدون سنة نشر، ص 186.
23- د. باسم محمد صالح، القانون التجاري القسم الأول، القسم الأول، شركة العاتك للطباعة، القاهرة، 2009، ص99.