تسجيل الدخول

تسجيل

تمييز الحضانة عن غيرها

المؤلف:  أمير كريم عباس صالح أبو أشراب

المصدر:  اثر اختلاف الدين على الحضانة

الجزء والصفحة:  ص 73-81

2026-11-04

44

تعد الحضانة من أهم الروابط الشرعية والقانونية من الموضوعات المحوريـة فـــي نطاق قانون الأحوال الشخصية، التي تُعنى بحماية الطفولة وصيانة مصلحته وضمان استقراره، فهي ليست مجرد حق للحاضن بل هي في جوهرها واجب يهدف إلى رعاية المحضون، وقد تناولت التشريعات المعاصرة عناية خاصة بها، ومع تداخل المفاهيم القانونية المتعلقة بحماية القاصر، لذلك تبرز ضرورة ملحة لتمييز الحضانة عما قد يشتبه بهــا مــن مفاهيم أخرى كالولاية على النفس أو الولاية على المال أو التبني، وهو ما سنقوم بعرضه عبر أهم أوجه الاختلاف بينهم.
اولا : تمييز الحضانة عن الولاية :
إن الحضان والولاية مصطلحين يهتمان ويرتبطان برعاية ومصلحة الصغير، وكلاهما يعد نظاماً قانونياً، ويختلفان من حيث المبدأ في عدة جوانب سنبين أهمها: -
1- من حيث التعريف
أ- الولاية : تعني النصرة والقرابة، وقد جعلها ابن فارس اصلاً واحداً، فقال: الواو والام والياء، اصلاً واحداً صحيحاً، يدل على القرب، ومن ذلك الولي: والقريب، ومن بــاب أولى، المعتق والعتيق، والحليف... ثم قال : والباب كله، راجع الى القرب(1)، ويقصد بهــا السلطة القانونية، التي تمنح لاي شخص، عادة يكون الأب أو الوصي، الغاية منها اتخــــاذ القرارات المصيرية المتعلقة بحياة الطفل، سواء ما يتعلق منها بالتعليم، أم الزواج، والإدارة المالية والسفر، أو غيرها التي تتعلق بمصالح الطفل، ويكون هنا المسؤول عن الولاية هو الأب، بوصفه الولي الشرعي للطفل، إما في حالة وفاته إما عدم قدرتـــه فــــن الولاية تنتقل إلى وصي معين من قبل الأب أو القضاء (2).
ب- الحضانة: أما عن تعريف الحضانة في قانون للأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل، فقد نصت المادة (57/ اولاً) منه على أن الحضانة الأم أحق بحضانة الولد وتربيته حال قيام الزوجية وبعد الفرقة مالم يتضرر المحضون من ذلك" (3) ، وجاء في بداية التعديل الثاني لقانون الأحوال الشخصية العراقي، يقصد بالحضانة في الاصطلاح القانوني تربية الطفل وتدبير شؤونه من قبل من له الحق في ذلك قانوناً، والمحافظة على من يستطيع تدبير اموره بنفسه وتربيته بما يصلحه ويقيه ما يضره (4)، وغالباً ما يكون الهدف من ورائها هو توفير البيئة المناسبة لنمو الطفل من جميع احتياجاته الأساسية والضرورية.
2- من حيث العمر
أ- الولاية: تمتد الولاية حتى بلوغ القاصر سن الرشد القانوني واكتمال أهليته، وهـو إتمـــام الثامنة عشر من عمره قانوناً (5) ، أو حتى يكون قادر على إدارة شؤونه بنفسه في بعض الحالات الاستثنائية، وتبقى سلطة الولي نافذة عليه في شؤونه الشخصية والمالية إلى حين بلوغه (6)، وهنا تقسم الولاية على نوعين ( الولاية على النفس والولاية على المال)
* الولاية على النفس : يقصد بها هي تلك السلطة، أو القرارات التي يتخذها الولي على الطفل، التي تتعلق بالتربية والتعليم والرعاية والعلاج والزواج وغيرها من الأمور، وكل ما يتصل بالطفل من ناحية حفظ بدنه وحياته ومصلحته الشخصية (7).
* الولاية على المال : يقصد بها هي تلك السلطة أو الادارة التي تخول، الولي بإدارة أموال القاصر، أو عديم الاهلية أو ناقصها اذا كان لدية ممتلكات والتصرف بها لغرض مصلحته وحمايته من الضياع اكدت بعض القوانين على أن لا يجوز الولي مباشرة حق من حقوق الولاية الا إذا كان اهلاً لمباشرة هذا الحق في ماله (8).
ب - الحضانة : يقصد بالحضانة من ناحية العمر مختلف عليها عند فقهاء المذاهب الإسلامية، لكونها مرتبطة بظروف الصغير ، التي تكون مختلفة من أحد الى آخر، وسن الحضانة بحسب المدونة الشرعية تحدد بسبع سنوات ذكراً كان أم انثى (9)، ويجوز تمديد ذلك الــــى سن الخامسة عشر من العمر ثم بعدها يخير في الإقامة مع من يشاء. اكدت ذلك محكمة التمييز الاتحادية بقرار لها ادعى المدعي لدى محكمة الأحوال الشخصية في قلعة صالح بان المدعى عليها مطلقته وله منها الأطفال وهم بحضانتها لذا طلب دعوتها للمرافعة والحكم بأسقاط الحضانة، وتحميلها الرسوم والمصاريف أصدرت محكمة الموضوع حكماً حضوريا بالعدد 322/ش/ 2025 في 9/12/2025 يقضي برد دعوى المدعي وتأييد اختيار القاصر (-) البقاء مع والدته المدعى عليها، وتحميله الرسوم والمصاريف طعنــــت وكيلة المدعي بالحكم تمييزاً بعريضتها المؤرخة في 15/12/2025.
القرار / لدى التدقيق والمداولة وجد أن الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلاً، ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد أنه غير صحيح ومخالف لأحكام الشرع والقانون قدر تعلق الأمر بحضانة المحضونين كل من ( تولد 2013/9/25) و (- تولد 2017/9/17)، وإذا إن المدعي استحصل على حجة تأييد اختيار تطبيق المذهب الشيعي الجعفري وحيث أن أعمار المحضونين أكثر من سبع سنوات لذا تكون حضانتهما لوالدهما (المدعي) عملاً بأحكام المادة (81) من مدونة الاحكام الشرعية ولما كانت المحكمة قد قضت برد الدعوى من هذه الجهة خلافاً لما تقدم الأمر الذي أخل بصحة حكمها المميز لذا قرر نقضه وإعادة الدعوى إلى محكمتها لاتباع ما تقدم على أن يبقى رسم التمييز تابعاً للنتيجة وصدر القرار بالاتفاق في 1/شعبان/ 1447هـ الموافق 2026/1/20 (10).
3- الولاية في القانون المصري
عرفت لدى اصطلاح الفقهاء، بأنها سلطة تقتضي تنفيذ الانسان قولة، رضى غيره أم ابي، اخذ المشرع المصري بموضوع الولاية، في قانون الأحوال الشخصية، وكان ذلك يعود الى الصفة، التي يكتسب الشخص بها الحق في ان يكون ولياً، بقطع النظر عن جعله ولياً قاصراً أم متعدياً، وعلى هذا الاساس تنقسم الولاية على:
أ- الولاية القاصرة: هي الولاية التي تتعلق بقول أو بشأن من شؤون نفسه، وبيعه ماله، ولاية المرء على نفسه.
ب- الولاية المتعدية : هي الولاية التي تتعلق بشأن من شؤون غيره، كأن يزوج ابنته، أو التصرف في مال ابنه، ولاية المراء على غيره (11).
ثانيا : تمييز الحضانة عن التبني
يتشابه موضوع الحضانة والتبني، بأن كليهما يتطلب رعاية وتربية الطفل، على اعتبار ذلك من حقوق الطفل والأولاد اتجاه الوالدين، ولكن يختلفان من عدة جوانب، سنبين أهمها:-
1- من حيث التعريف
أ- التبني: يقصد به جعل الإنسان من ليس ابنه ابناً ادعاء، وبذلك كان يصير الدعي أحد أبنـــاء الشخص، فيرثه و يرثه سائر أبنائه (12)، أو هو ضم طفل أجنبي إلى أسرة معينة، وجعله بمنزلة الابن الحقيقي، أو الصلبي له ما له وعليه ما عليه من واجبات، يثبت له النسب كما يثبت للابن الحقيقي(13)، سواء أكان هذا الولد معروف النسب(اليتيم)، أم مجهول النسب. ب الحضانة: أن موضوع تعريف الحضانة سبق وأن تم تناوله في المواضيع السابقة، مــا يهمنا هنا تناول موضوع التبني وملابساته.
2- من حيث الهدف:
أ- التبني : يعد تصرف قانوني، ينشأ بمقتضاه بنوة حكمية بين شخص وآخر، على وفق أحكام القانون، أو هو عبارة عن : نظام اجتماعي، بمقتضاه يقوم شخص هو المتبنى بضم أو إلحاق شخص معروف النسب أو مجهول، وهو المتبنى، الذي تثبت له كل الحقوق وتحمل كل الالتزامات التي تنشئ بين الأب والابن من حيث النسب والنفقة والولايات والحضانة والطاعة والميراث، حتى أن النبي محمد (صلى الله عليه واله وسلم )، كان قد تبنى زيد بن حارثة في الجاهلية إلى أن نزل الأمر الإلهي بتحريمه تحريماً قاطعاً في قوله تعالى: ﴿ مَّا جَعَلَ اللَّهُ لِرَجُلٍ مِّن قَلْبَيْنِ فِي جَوْفِهِ ۚ وَمَا جَعَلَ أَزْوَاجَكُمُ اللَّائِي تُظَاهِرُونَ مِنْهُنَّ أُمَّهَاتِكُمْ ۚ وَمَا جَعَلَ أَدْعِيَاءَكُمْ أَبْنَاءَكُمْ ۚ ذَٰلِكُمْ قَوْلُكُم بِأَفْوَاهِكُمْ ۖ وَاللَّهُ يَقُولُ الْحَقَّ وَهُوَ يَهْدِي السَّبِيلَ﴾ (14)، والتبني على نوعان:
التبني البسيط : يقصد به، قيام الشخص بحفظ الطفل المتبني، بواسطة النسب بأسرته.
التبني الكامل : هو فقدان الطفل، رابطة النسب بأسرته الاصلية، ويصبح ابناً شرعياً للأسرة المتبنية (15).
ب- الحضانة : هي بنوة شرعية وحقيقية وليست حكمية تنشأ بسبب رابطة النسب، الحضانة تكون على نوع واحد من النظام القانوني.
3- من الناحية الشرعية والقانونية
أ من الناحية الشرعية : فعبر تأكيد اقوال الفقهاء، بخصوص موضوع التبني، ثبت أن التبني ليس له أي شروط أو جواز شرعي في الالحاق أو في الإقرار، ولم يرد في الشريعة الإسلامية اثبات النسب عن طريق التبني، كذلك لم يترتب عليه أي أثـر شـرعي فــي موضوعين الأبوة والأمومة، فهو "حرام" (16) ، وكان دليلهم على ذلك هو قولـة تعالى: ﴿ ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ ۚ فَإِن لَّمْ تَعْلَمُوا آبَاءَهُمْ فَإِخْوَانُكُمْ فِي الدِّينِ وَمَوَالِيكُمْ ۚ وَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ فِيمَا أَخْطَأْتُم بِهِ وَلَٰكِن مَّا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُكُمْ ۚ وَكَانَ اللَّهُ غَفُورًا رَّحِيمًا﴾ (17)
، وقــال تعالى: ﴿فَلَمَّا قَضَى زَيْدٌ مِّنْهَا وَطَراً زَوَّجْنَاكَهَا لِكَيْ لَا يَكُونَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ حَرَجٌ فِي أَزْوَاجِ أَدْعِيَائِهِمْ إِذَا قَضَوْا مِنْهُنَّ وَطَراً وَكَانَ أَمْرُ اللَّهِ مَفْعُولاً﴾ (18) ، أن الإسلام شجع على كفالة أو حضانة الايتام.
ب- من الناحية القانونية : يستطيع كل شخص تتوافر فيه القدرة على القيام بموضوع تبني طفــــل وتربيته والقيام بشؤونه، وهذا لا يشكل مانع من أن يتكفل غير الابوين بحضانة الولد وتربيته والانفاق عليه ونحو ذلك، ولكن بموافقة منهما مع اقتضاء مصلحته ذلك، وكذلك لا مانع منه مع فقدان الأبوين بأذن القاضي نصت المادة (79) من المدونة الشرعية في مسائل الأحـــــوال الشخصية على "إذا أدعى رجل أو امرأة بنوة ولد صغير ذكراً كان أم أنثى وكان الولد مجهول النسب ولا ينازع المدعي فيه منازع بصدق في دعواه، لا يلتفت الى انكار الولد بعد بلوغه ورشده، الا ان ينكشف بطريقة علمية بينة، كما هو المعروف بشأن فحص الحمض النووي (DNA) عدم انتسابه اليه " (19)، ولكن لا يجوز تنبني ولد الغير بصورة مطلقة، بمعنى: إن يلحق الولد بغير أبويه، وينسب الى من لم يتولد منه، ولا أثر للتبني شرعاً في وجوب النفقة أو حرمة الزواج أو ثبوت الميراث أو غيرها من الأحكام، وفي كل الأحوال لم يأخذ المشرع العراقي بموضوع التبني بصورة واضحة ودقيقه؛ لأنه مخالف لأحكام الشريعة الإسلامية، وإنما أخذ بنظام (الضم)، إذ نظمت المواد (39-46) أحكامه في قانون رعاية الاحداث، وكيفية ضم الطفل مجهول النسب ويتيم الأبوين، الى زوجين يتمنيان أن يكون لهما طفل يرعانه، ويربيانه، كأنه ولديهما، وقدر رجح مصلحة الطفل على مصلحة طالبي الضم، فـي هـذا القانون(20)، وقد نصت المادة (39) على (للزوجين ان يتقدما بطلب مشترك الى محكمة الاحداث لضم صغير يتيم الأبوين أو مجهول النسب اليهما، وعلى محكمة الاحداث قبل ان تصدر قرارها بالضم ان تتحقق من ان طالبي الضم عراقيان ومعروفان بحسن السيرة وعاقلان و سالمان من الأمراض المعدية وقادران على اعالة الصغير وتربيته وان يتوفر فيهما حسن النية) (21)، أحد قرارات محكمة التمييز الاتحادية، التي تخص موضوع الضم: إن كبر سن أحـــد طالبي ضم الصغير يتيم الأبوين، أو مجهول النسب، وإن لديه أبناء وأحفاد يسكنون في دار أخرى، لا يعد سبباً موجباً لرفض طلب الضم، مادامت المحكمة استكملت الإجراءات المرسومة بالمادة (39) من قانون رعاية الاحداث رقم 76 لسنة 1983 المعدل، وطالما كان الضم من مصلحة الصغير، بناء على الحقوق والالتزامات التي نصت عليها المادة (43) من القانون المذكور على طالبي الضم.
القرار // لدى التدقيق والمداولة وجد ان القرار الصادر من محكمة أحداث الكرخ بالعدد (30/ ضم / 2023 ) في 2024/1/8 ، والقاضي برفض الطلب المقدم من طالبي الضم كل من (ص.ع.ع) وزوجته (ح. ع.ع) غير صحيح ومخالف لأحكام القانون، ذلك ان المحكمة أصدرت قرارها بالرفض رغم استكمالها الإجراءات المرسومة بالمادة (39) قانون رعاية الاحداث، وهي التحقق من ان طالبي الضم عراقيان ومعروفان بحسن السيرة وعاقلان وسالمان من الامراض المعدية وقادران على إعالة الصغير وتربيته، وأن يتوافر فيهما حسن النية ذلك لأن كبر من أحدهما وأن لديه أبناء واحفاد يسكنون في دار أخرى ليس سببا، موجباً لرد الطلب ولاسيما أن الضم فيه مصلحة للصغير يتيم الأبوين أو مجهول النسب وان المادة 43/ ذات القانون رتبت حقوق للصغير والتزامات على طالبي الضم، وحيث إن المحكمة أصدرت قرارها بالرفض دون مراعاة لمصلحة الصغير، وللجانب الإنساني بالضم وتجاهلت رغبة طالبي الضم والحالة التي يعيشان فيها لوحدهما بدار مستقلة فيكون قرارها المذكور قد خالف أحكام القانون عليه قرر نقضه، وإعادة الدعوى الى محكمتها لاتباع ما تقدم وصدر القرار بالاتفاق في 2024/1/18 (22).
4- التبني في ظل القانوني المصري
لم يأخذ القانون المصري بنظام "التبني"، السبب في ذلك يعود إلى أن التشريع المصري في مسائل الأحوال الشخصية للمسلمين، يستمد أحكامه ونصوصه من الشريعة الإسلامية الغراء، التي بدورها تحرم ذلك، بشكل صريح، اتبعوا بدل التبني نظاماً خاصاً بـ ايسمى "الأسرة البديلة الكافلة"، الغاية الأساسية منه ، تحقيق الرعاية والمصلحة على الطفل مع حفظ النسب (23).
__________
1- أبو الحسين احمد بن فارس بن زكريا الرازي، معجم مقاييس اللغة، تحقيق: عبد السلام محمد هارون، ج 6، دار الفكر للطباعة والنشر، بيروت - لبنان، 1979، ص 141.
2- امنة عبد الكاظم هاني الظالمي، احكام حضانة الطفل المولود في السجن رسالة ماجستير ، معهد العلمين للدراسات العلياالنجف الاشرف 2025م ، ص27.
3- قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 (التعديل الثاني) المقدمة / رابعاً.
4- محمد عليوي ناصر الحضانة بين الشرعية والقانون، رسالة ماجستير ط1 دار العلمية الدولية ودار الثقافة للنشر والتوزيع عمان – الاردن 2002 ، ص 16.
5- المادة (106) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل.
6- karakafa.org.lb موقع الكتروني، تمت الزيارة 2026/2/5، الساعة 7:15م.
7- بوشاهد أناس وبو دبزه امينة احكام الولاية على النفس والمال في ظل الإجراءات المدنية والإدارية، رسالة ماجستير، جامعة 8 ماي 1945- قالمة، الجزائر، 2021، ص12.
8- المادة (28) من قانون رعاية القاصرين العراقي رقم 78 لسنة 1980.
9- المادة (81) من مدونة الاحكام الشرعية في مسائل الأحوال الشخصية وفق المذهب الشيعي الجعفري.
10- القرار المرقم 2026/953 بالتسلسل 899 الصادر من محكمة التمييز الاتحاديـــة / هيئــة الأحــــوال الشخصية والمواد الشخصية في 2026/1/25.
11- معوض محمد مصطفی ،سرحان، الأحوال الشخصية حسب المعمول به في المحاكم الشرعية والمصرية والسودانية والمجالس الحسبية، المصدر السابق، ص 125.
12- محمد علي الانصاري، الموسوعة الفقهية، مجمع الفكر الاسلامي، ج 2، ط 1، ،ایران، 1418هـ، ص 47 .
13- عبد الكريم زيدان، المفصل في احكام المرأة والبيت المسلم في الشريعة الإسلامية، ج9، ط1، مؤسسة الرسالة، بيروت - لبنان، 1993م، ص 437.
14- سورة الأحزاب الآية.
15- هدى عصمت محمد امین الحضانة في قانون الأحوال الشخصية والاتفاقيات الدولية "دراسة تحليلية مقارنة، دار الكتب القانونية، القاهرة - مصر ، 2013، ص51.
16- السيد محمد سعيد الطباطبائي الحكيم الاحكام الفقهية (العبادات والمعاملات ط15، دار الهلال، النجف الاشرف العراق، 2003م، ص 534 ، مسألة 1273: يحرم على الرجل والمرأة تبني طفل لم يتولد منهما ولم يحكم عليه شرعاً بانه لهما...)
17- سورة الأحزاب، الآية 4
18- سورة الأحزاب، الآية 37.
19- المادة (79) من مدونة الاحكام الشرعية في مسائل الأحوال الشخصية وفق المذهب الشيعي الجعفري.
20- ضاري خليل محمود، مبدأ مصالح الطفل الفضلى في القانون الدولي والقانون العراقي، مجلة العدالة، وزارة العدل العدد 1 ،بغداد اذار / 2002، ص30.
21- المادة (39) من قانون رعاية الاحداث رقم 76 لسنة 1983 المعدل.
22- القرار المرقم 168/ هيئة الاحداث / 2024 الصادر من محكمة التمييز الاتحادية في 2024/1/18.
23- فاطمة حداد حق الطفل في الحضانة والكفالة مقال منشور في مجلة الشهاب جامعة الشهيد حمه لخضر الوادي الجزائر العدد 3 ، المجلد 2، 2016، ص 159 - 184.