الضمان في اللغة الكفالة من ضمن يضمن كعلم يعلم، والضامن والضمين، الكفيل، وفي المجمع ضمنت الشيء ضمانا كفلت به فانا ضامن وضمين، وضمنت المال التزمته، ويتعدى بالتضعيف فيقال ضمّنته المال أي ألزمته إياه، قال بعض الأعلام الضمان مأخوذ من الضم وهو غلط من جهة الاشتقاق لان نونه أصلية والضم لا نون فيه ، انتهى.

ثم ان الظاهر انه لا اصطلاح للكلمة في الشرع والفقه ومن تعرض لتفسيره أراد بيان حقيقته اللغوية، ومقتضى الفحص والتأمل ان نعرفه بأنه تعهد اعتباري وإثبات للشي‌ء في الذمة في اعتبار العرف والعقلاء كان المضمون موجودا خارجيا أو كليا ذميا، فإذا غصب فرسا أو كتابا من زيد اعتبروا المغصوب على عهدته وفرضوه في ذمته وان تلف بعده، ولذلك يطالب زيد منه فرسه أو كتابه، فالمعتبر في ذمة الغاصب حال الوجود وبعد التلف‌ نفس المغصوب لكن لو أراد الرد بعد التلف ردّ بدله، هذا في ضمان اليد، والأمر كذلك في الضمان العقدي والضمان بالإتلاف فإذا كان زيد مديونا لعمرو منا من حنطة فضمنه أحد ثبت ذلك في ذمته بعقد الضمان كما يثبت بالإتلاف.

ثم انه يظهر من الأصحاب ان أسباب الضمان أمور:

الأول: الاستيلاء على ما هو للغير بغير حق، كان على نحو العدوان كغاصب المال أو المتعدي للأمانات، أو غيره كالقابض للمال بالمعاملة الفاسدة أو للسوم والواضع يده على مال الغير جهلا كما إذا لبس ثوبه أو مداسه اشتباها أو أخذ شيئا من السارق جهلا. وهنا أحكام كثيرة مترتبة على الضمان ذكروها في باب الغصب، وهو وإن كان أحد أسباب الضمان إلّا انه يلازمه دائما فذكروا فيه أغلب فروع الضمان المطلق، كضمان الإتلاف المباشري، والتسبيبي، وضمان المقبوض بالعقد الفاسد، والمقبوض للسوم وغير ذلك، فراجع عنوان الغصب.

الثاني: استناد تلف مال الغير إلى الشخص مباشرة كقتل الحيوان وكسر الإناء والإحراق بالنار والإغراق في الماء ونحو ذلك من موارد صدق المباشرة عقلا أو عرفا.

الثالث: استناد التلف إليه بالتسبيب وهو إيجاد شي‌ء يترتب عليه التلف كحفر بئر في المعابر، وإلقاء شي‌ء في المزالق، ووضع شي‌ء في المعاثر، وفكّ دابة الغير، وفتح قفص طائره إذا صار ذلك سببا للتلف.

الرابع: إنشاء التعهد والضمان تبعا في العقود المعاوضية التي يكون فيها العوضان أو أحدهما كليا في الذمة فإذا باع منا من حنطة بدرهم كان مفاد العقد مطابقة التمليك والتملك، والتزما ضمان البائع المبيع الكلي للمشتري والمشتري للثمن للبائع.

الخامس: الضمان العقدي التبعي أيضا على عكس السابق كما في العقود الصحيحة المعاوضية فإنه إذا باع شيئا وأخذ ثمنه كان البائع ضامنا للثمن، بمعنى ان دركه عليه، وانه لم يتلم له بلا عوض، وتلفه قد تدورك من ماله وهو المبيع، وهكذا الكلام في المشتري بالنسبة للمبيع الذي يملكه، فإن دركه عليه وتلفه متدارك من ماله وهو الثمن، ويطلق‌ على هذا، الضمان المعاملي، وهو المراد من الضمان الأول في قاعدة كل عقد يضمن بصحيحة يضمن بفاسده، وإن كان في إطلاقه عليه عناية.

السادس: إنشاء الضمان والتعهد بجعل استقلالي بواسطة العقد كما في عقد الضمان والكفالة والحوالة والبحث عنه وقع تحت تلك العناوين.

تنبيه: ذكر الأصحاب ان الدليل على الضمان في القسم الأول قوله (صلّى اللّه عليه وآله) : على اليد ما أخذت حتى تؤديه وعلى الضمان التسبيبي قاعدة من أتلف مال الغير فهو له ضامن، ويدل على الأمرين قاعدة احترام مال المسلم، وعلى الرابع والخامس عمومات أدلة تلك العقود وخصوصاتها.

مواضيع ذات صلة

الضمان العقدي