لا يكفي لجواز طلب فسخ العقد أن يكون من العقود الملزمة للجانبين، بل لا بد إلى جانب ذلك، أن يكون هناك إخلال من جانب أحد المتعاقدين بالتزاماته التعاقدية الناشئة عن  ذات العقد المراد فسخه (1) ويستند طلب الفسخ إلى نص المادة 119 من القانون المدني الجزائري ، التي تخول للمتعاقدين حق  المطالبة بالتحلل من العلاقة العقدية بسبب عدم تنفيذ المدين لإلتزاماته، وعليه فيكون من حق الدائن المطالبة بالفسخ متى وقع الإخلال بالإلتزام فعلا، ويكون ذلك بفعل المدين، وأن تستمر واقعة الإخلال بالإلتزام حتى صدور الحكم النهائي بالفسخ.

أولا: وقوع الإخلال بالإلتزام العقدي

إن الإخلال بإلتزام عقدي هو إنحراف في سلوك المدين يؤدي إلى مؤاخذته، ومعيار هذا الإنحراف هو مجافاة مسلك المدين لمسلك الشخص العادي (2) وعليه فيشترط لوقوع الفسخ أن يمتنع المدين عن تنفيذ إلتزامه إمتناعا كليا أو جزئيا، لكن بالنسبة للإمتناع الجزئي فإنه يجب أن يكون القدر المتبقي من الإلتزام على قدر من الأهمية بحيث يبرر إيقاع الفسخ. فإذا كان القدر المتبقي من الإلتزام بسيطا بالنسبة إلى  الإلتزام الكلي فإنه لا محل للفسخ، إذ تعد المطالبة به نوع من أنواع التعسف (3) وبذلك يكون عدم التنفيذ أنواع عدم تنفيذ نهائي، وعدم تنفيذ مؤقت، وقد يكون تأخر في التنفيذ، ويرجع تحديد ذلك إلى سلطة القاضي. 

ثانيا: عدم التنفيذ المعتد به في مجال الفسخ القضائي

إن عدم التنفيذ المعتد به في مجال الفسخ القضائي هو عدم التنفيذ الذي يتسبب فيه أحد المتعاقدين دون تدخل السبب الأجنبي.

أ- عدم التنفيذ يرجع إلى سبب أجنبي:

إذا كان عدم تنفيذ المتعاقد لإلتزامه يرجع إلى سبب أجنبي، فإن إلتزام المدين ينقضي، وينقضي معه الإلتزام المقابل له، وينفسخ العقد من تلقاء نفسه بحكم القانون. وهذا  هو إنفساخ العقد (4)

 فلقد نصت المادة 106 ف/ 1 من ق.م.ج " يجب تنفيذ العقد طبقا لما إشتمل عليه العقد وبحسن نية " فيجب أن ينفذ العقد بطريقة تتفق مع ما يفرضه حسن النية وما . يقتضيه شرف التعامل. ويجازي القانون حسن النية فيما يتعلق بتنفيذ العقد، فيمنح المدين نظرة الميسرة إذا كان في عدم التنفيذ حسن النية، ويجازي سوء النية في عدم التنفيذ فيلتزم المدين بالتعويض عن الضرر الذي كان لا يمكن توقعه وقت التعاقد، إذا كان قد  ارتكب غشا أو خطأ جسيما (5)

ب - عدم التنفيذ يرجع إلى فعل المدين:

إن عدم التنفيذ الذي يعتد به في مجال الفسخ القضائي هو عدم التنفيذ الذي يتسبب فيه أحد المتعاقدين نتيجة خطأه المتعمد أو إهماله أو اللامبالات، فلا ينفذ المدين ما يرتبه . العقد من إلتزام في ذمته بطريقة تتفق مع ما يفرضه حسن النية في تنفيذ العقود(6) وفي هذا الصدد قضت المحكمة العليا بأن: للدائن الحق في طلب فسخ عقد الإيجار بسبب رفض المستأجر إرجاع العين المؤجرة إلى حالتها الأصلية، حيث أنه قد أبرم عقد إيجار بين طرفين، فلم يحترم أحدهما بنود العقد وقام بإحداث تغييرات في العين المؤجرة، ولما طالب المؤجر إزالة هذه التغييرات إمتنع المستأجر عن ذلك مما دفعه إلى المطالبة بفسخ العقد، لذلك قضت المحكمة بحق المؤجر في فسخ العقد طالما أثبت أن هذه  التغييرات تشكل خطرا مبررا (7) فيحق للدائن المطالبة بفسخ العقد إذا كان عدم التنفيذ راجع إلى خطأ وتقصير المدين، كما لو قام شخص ببيع عقار يمتلكه لآخر بموجب عقد ابتدائي ثم سارع ببيع نفس العقار لشخص آخر وقام بالتسجيل له، فهنا أصبح تنفيذ الالتزام بالنسبة إلى المشتري الأول مستحيلا، حيث نقلت ملكية ذات العقار بالتسجيل للمشتري الثاني، وقد تحقق عدم التنفيذ  بسبب خطأ البائع وتقصيره (8) فلا يجوز للدائن طلب الفسخ إذا كان هو المتسبب في عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه، كعدم القيام بالأداء المطلوب من جانبه، أو عدم مساعدة المدين حتى يتمكن من تنفيذ التزامه، مثال ذلك رفض البائع مساعدة المشتري في اتخاذ إجراءات تحويل رخصة  السيارة المبيعة باسمه (9)

ثالثا: استمرار الإخلال بالالتزام العقدي قائما حتى صدور الحكم النهائي بالفسخ

يجب أن يستمر الإخلال بالالتزام قائما حتى صدور الحكم النهائي، أي حتى صدور حكم محكمة الدرجة الثانية إذا كان محل الالتزام قابل للاستئناف، فإذا كان الإخلال قد زال فلا محل للفسخ، ومن ثم فللمدين أن يتوقى الفسخ إذا سارع بتنفيذ التزامه قبل صدور الحكم نهائيا.

وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض المصرية بأنه: يتعين لإجابة طلب الفسخ أن يظل الطرف الآخر متخلفا عن الوفاء بالتزامه حتى صدور الحكم النهائي، وله أن يتوقى صدور هذا الحكم بتنفيذ التزامه إلى ما قبل صدوره ويستوي في ذلك أن يكون حسن النية أو سيئ النية إذ محل ذلك لا يكون إلا عند النظر في التعويض عند التأخير في تنفيذ  الالتزام (10)

___________

1- عبد الكريم بلعيور، نظرية فسخ العقد في القانون المدني الجزائري المقارن، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر،  1986 ، ص 167

2 - رشا حمدان مريحيل الشمري، عقد البيع بالمزاد العلني عبر الإنترنت، مذكرة للحصول على درجة ماجستير في  القانون الخاص، جامعة الشرق الأوسط للدراسات العليا، كلية العلوم القانونية، عمان، 2008 ، ص 63

3 - حسينة حمو، انحلال العقد عن طريق الفسخ، مذكرة لنيل درجة الماجستير في القانون، فرع قانون المسؤولية  المهنية، كلية الحقوق والعلوم السياسية، مولود معمري، تيزي وزو، 2011 ، ص 20

4- نبيل إبراهيم سعد، النظرية العامة للإلتزامات، العقد والإرادة المنفرة، ج 1، دار المعرفة الجامعية، مصر،   1994 . ص 241

5- عبد المجيد الشواربي، فسخ العقد في ضوء الفقه والقضاء، منشأة الناشر، ط 2، مصر، 1998، ص 28

6-  حسينة حمو، المرجع السابق، ص 21

7- قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 8/1/2002 ملف رقم 262005 مجلة المحكمة العليا، العدد الثاني، 2002  ص 263 - 269

8-  إبراهيم بن حرير، السلطة التقديرية للقاضي المدني –دراسة تحليلية وتقديرية- رسالة لنيل درجة ماجستير في   القانون، معهد الحقوق والعلوم الإدارية، بن عكنون، جامعة الجزائر، 1994 /1995 ، ص 133

9-  - حسينة حمو، المرجع نفسه، ص 23

10- حسينة حمو، المرجع السابق، ص 22