بداية نود الإيماء إلى أن الغش نحو القانون أكثر حدوثا في العقود الدولية وخاصة التجارية، لأن هذا الدفع لا يتصور إلا إذا كانت قاعدة الإسناد تتوقف على إرادة الأشخاص، والعقود التجارية الدولية هي بطبيعتها عقود إرادية يترك فيها اختيار القانون الواجب التطبيق لإرادة المتعاقدين احتراما لمبدأ سلطان الإرادة(1).

ولكن ما سبق لا يمكن أن يقلل من قيمة وأهمية الدفع بالغش نحو القانون الذي يحتل مكانة كبرى في مجال منازعات الحضانة، فقد يكون هذا الدفع هو الوسيلة التي يحمى بها الطرف الضعيف وهو الطفل المحضون بطريق غير مباشر في هذه المنازعات من تجبر وتسلط الطرف الأقوى وهم الساعين إلى حضانته والذين قد يعمد أحدهم إلى تغيير ضوابط الإسناد بسوء نية للوصول إلى قانون دولة يمنحه مشروعية الحضانة ويعطيه الحق فيها والتي قد لا يمنحه إياها قانون الدولة المختص أصلا بحكم النزاع كأن يزيد من شروط الحضانة أو يقلل من التزاماته ومسئولياته المترتبة على حضانته للطفل، فلا يوجد سبيل لدفع غش هؤلاء وتحايلهم إلا بالدفع بالغش نحو القانون في ظل مشروعية تصرفاتهم القانونية المتمثلة في التغيير المتعمد لضوابط الإسناد.

ولكن هل يعتبر تحايلا وغشأ نحو القانون قيام أطراف النزاع المتعلق بالحضانة ذي الطابع الدولي والناشب بين أطراف يحملون جنسيات مختلفة اختيار قانون معين ليحكم العقد كالقانون الأمريکی مثلا ليحكم النزاع وكان هذا القانون منبت الصلة بالنزاع ؟

نظرا لما حققته الولايات المتحدة الأمريكية والدول الأوروبية من تقدم مشهود وازدهار واضح في مجال حماية حقوق الإنسان بصفة عامة وحقوق الطفل المحضون بصفة خاصة، ولما يتمتع به قضاؤها من خبرة طويلة في مجال منازعات الحضانة بحسبان أن هذه الدول هي ملتقى الأجناس والأعراق المختلفة ، فإنه ليس هناك ما يدعو إلى القول بغش الأطراف وتحايلهم عند اختيارهم للقانون الأمريكي أو تشريع أي دولة أوروبية شائع عنها حمايتها واهتمامها بحقوق الطفل والمحضون وتنظيمها لكيفية ممارسة هذه الحقوق تنظيمة قانونية دقيقة ليكون حاكما النزاعهم، أما لو كان القانون المختار قانونا منبت الصلة بالنزاع المتعلق بالحضانة ولا يتمتع بما يمتع به القانون الأمريكي مثلا من سمعة وشهرة في مجال حماية حقوق الطفل المحضون الدفاع عن رعايته فإن اختياره بلا شك تم للتخلص من التشريعات الآمرة في القوانين الأخرى المتصلة بالنزاع وصاحبة الأحقية الأولى في حكمه كالتشريعات العربية التي أغفل معظمها الاهتمام بتوفير الحماية الحق الطفل في الحضانة في المنازعات الخاصة الدولية المتعلقة بالحضانة وأوليأمرها للقواعد العامة الخاصة بمسائل الأحوال الشخصية.

ومن ينظر لأول وهلة يجد تعارضة شديدة بين الدعوة إلى منح أطراف النزاع حرية في اختيار القواعد القانونية التي يرتضونها من أجل تسوية نزاعهم المتعلق بالحضانة وبين الدفع بالغش نحو القانون تجاه هذه الحرية، ذلك أن إعمال نظرية الدفع بالغش نحو القانون يتطلب توافر ركنين أساسيين الركن المادي متمثلا في التغيير الإرادي لضابط الإسناد والركن المعنوى يقتضي توافر نية الإفلات والتهرب من أحكام القانون المختص أصلا بحكم النزاع، وأن إرادة الأطراف المتنازعة ضابط إسناد أصلي في مجال الالتزامات التعاقدية الدولية يمنح الأطراف حرية مطلقة في اختيار القانون الواجب التطبيق دون أن يفرض عليهم قيودا في هذا الأمر، ولكننا نرى أن الاختيار  الإرادی من جانب الأطراف للقانون الواجب التطبيق في أي مرحلة من مراحل النزاع سيجعل من العسير إعمال نظرية الدفع بالغش نحو القانون تجاه هذا الاختيار إذا كان قانونهم المختار على صلة بالعقد ومتصلا بعناصره المختلفة، أما إذا كان هذا القانون منبت الصلة تماما بالنزاع وملابساته فإن غش الأطراف وتحايلهم سيعطل سلطان الإرادة ومكنة الاختيار لأن اختيارهم وارادتهم أصبحت معيبة بعيب الغش والتحايل.

___________

1- Bertrans Ancel et Yves Lequette: Les grands arrets de la jurisprudence francaise de droit international privé, quatreieme edition, Dalloz, Paris, P.52 et s. 2001.