ينعقد عقد الـ (M.O.O.T) بين طرفين غالباً ما يكون أحدهما هو الدولة، أمــا الطرف الثاني فهو مستثمر من أشخاص القانون الخاص على الرغم من عدم وجود ما يمنـــع انعقاد العقد بين طرفين كليهما من القطاع الخاص.
لذا سوف نتكلم في هذا الموضوع عن الدولة والمستثمر بوصفهما أطراف عقـد الـ (M.O.O.T) في الفرعين الآتيين:
الفرع الأول
الحكومة والهيئات التابعة لها (الجهة المانحة)
تعمل الدولة على تفعيل دورها الاقتصادي لإشباع الحاجات وتقديم الخدمات العامة بعقد عديد من العقود لإنشاء المشاريع أو لتحديث ما لديها من المنشآت التي تحقق هذا الغرض، كأن تدخل طرفاً في عقد لإنشاء وتحديث أحد المشاريع العامة، كمحطات الطاقة أو المياه أو المطارات أو الموانئ أو غيرها (1) ، أي أن الدولة تحاول أن تدخل في روابط عقدية مع أشخاص القانون الخاص أجنبية غالباً - لتنفيذ مشاريع البنية التحتية، ولكن السؤال الذي يثار هنا هو : ما المقصود بالدولة بوصفها أحد أطراف عقد الـ (M.O.O.T)؟
اختلف الفقه في تحديد مفهوم الدولة بوصفها أحد أطراف عقــد الــــــ (M.O.O.T) ولاسيما أن هذا العقد يمكن أن ينعقد مع أحد الهيئات أو المؤسسات التابعة للدولة، إذ يظهر اتجاهان متعارضان :
الاتجاه الأول: وهو الاتجاه الضيق الذي يجعل العقود التي تكون الدولة طرفاً فيها بالاقتصار على العقود التي تعقدها بنفسها، أي أن العقود التي تعقدها الهيئات التابعة للدولة ليست من العقود التي تكون الدولة طرفاً فيها (2).
الاتجاه الثاني: وهو الاتجاه الموسع الذي يرى أن كل عقد تعقده الدولة أو أحد الهيئات التابعة لها يعد من العقود التي تكون الدولة طرفاً فيها (3).
علماً أن الاتجاه الثاني (الاتجاه الموسع هو الاتجاه الغالب فقهياً، إذ أكدتـه اتفاقيـــة واشنطن المنشئة للمركز الدولي لحل المنازعات التي تتعلق بالاستثمار الناشئة بين الدولة ورعايا الدول الأخرى، إذ جاء فيها: يختص المركز بنظر المنازعات القانونية الناشئة بين الدولة المتعاقدة أو هيئة عامة أو جهاز تابع للدولة تقوم الدولة بتحديده أمام المركز..... (4) لذا يقصد بالدولة بوصفها طرف في عقد الـ (M.O.O.T) كل جهة تمثلها وتتعاقد بأسمها، وتحملها التزامات وتكسبها حقوق، فقد تكون تلك الجهة إحدى الوزارات أو الهيئات العامة أو إحدى شركات قطاع الأعمال العام (5).
لذا تتمثل مشاركة الدولة في عقد الـ (M.O.O.T) بأكثر من صورة منها: 1- الجهة مانحة الترخيص أو الالتزام هي تلك الجهة التي تكون مخولة من الدستور أو القانون بالحق في منح الترخيص أو الالتزام لشركة المشروع بتطوير مرفق وتحديثه من مرافق البنية التحتية إذ تكون هذه الجهة متمثلة في السلطة التشريعية والتنفيذية(6). لذا فأن مسألة تحديد الجهة المختصة بمنح الترخيص أو الالتزام من المسائل ذات الأهمية البالغة لمعرفة ما إذا كان منح الترخيص أو الالتزام قد تم على وفق الدستور والقانون أم لا(7)، علماً أن هناك بعض صور مشاركة القطاع الخاص لا تستلزم أية موافقات خاصة بمنح الترخيص إذ يتضمن الاتفاق المنعقد مع الجهة الحكومية المعنية في ثناياه الترخيص بمشاركة القطاع الخاص، ومثال ذلك عقود الإدارة وعقود الخدمات بصفة عامة لا تستلزم موافقة أو قرار خاص بمنح الترخيص (8). الجهة أو الهيئة العامة الطرف في اتفاق الترخيص أو الالتزام: وهي الجهة أو الهيئة المتعاقدة مع شركة المشروع، التي تتمثل في الجهة المختصة أصلاً في تنظيم المرافق وتقديم الخدمات التي ترتبط به (9) ، مما ينبغي أن يحدد القانون تلك الجهات والهيئات العامة المخول لها عقد تلك التعاقدات وأن يكون هذا التحديد واضحاً (10).
3- الجهات الحكومية الأخرى وهي الجهات التي تدخل مع شركة المشروع في علاقات تعاقدية ترتبط جميعها باتفاق الترخيص، فضلاً عن الجهة الحكومية الطرف في اتفاق الترخيص والالتزام (11) ، كاتفاقات شركة المشروع مع بعض الهيئات العامة لتوريد الـمــواد الخام التي قد تحتاج إليها كالعقود (12).
فالدولة هي التي تقوم بتحديد أو اختيار المشروع محل العقد وبيان مواصفاته وإدارة جميع الإجراءات وصولاً لاختيار شركة المشروع التي سوف تقوم بإنجازه(13)، ولا يقتصر دورها عن هذا الحد فحسب وانما تظل مهمتها قائمة في متابعة عمل الشركة والتأكد من جديتها في تنفيذ التزاماتها حسب المدة المحددة والمنصوص عليها في العقد، وكذلك متابعة عملية تحديث المشروع ومطابقة التكنولوجيا المستخدمة فيه للمواصفات المطلوبة)، بالإضافة المتابعة الدورية بعد الانتهاء من عملية التحديث للتأكد من حسن سير المشروع وكفاءة تشغيله ومستوى الخدمة التي يقدمها (14).
لذا يجب أن يكون ممثلو الدولة على درجة عالية من العلم والمهارة والمعرفة والدراية بطبيعة المشروع، وإلا وجب على الدولة أن تتعاقد مع شركات استثمارية لديها المهارة والمعرفة بطبيعة المشروع وإمكانية تقييمه (15).
علماً أن هناك أشخاص ثانويين تقوم شركة المشروع بعقد اتفاقات معهم ولكن لا يظهروا في مرحلة انعقاد العقد أو انعقاد اتفاق الترخيص مع الجهة المانحة.
الفرع الثاني
المستثمر (شركة المشروع)
هو الطرف الثاني في عقد التحديث والتملك والتشغيل ونقل الملكية الذي يلتزم بتحديث المرفق وتشغيله ومن ثم تسليمه إلى الجهة المانحة (17)، فضلاً عن قيامه بعديد من المفاوضات وإبرام العقود على وفق الآتي:
1- التفاوض مع الجهة المانحة للحصول على الترخيص، ووضع الشروط والضوابط الخاصة بالمشروع.
2- التفاوض مع المقاولين للتحديث وتحديد الأمور الفنية والمالية.
3- التفاوض مع شركات التشغيل وشركات الصيانة.
4- التفاوض مع الموردين لتوريد المواد الأولية والمعدات.
5- التفاوض مع شركات التأمين للحصول على وثائق التأمين والضمانات.
6- التفاوض مع البنوك الممولة للحصول على القروض (18).
يمر تكوين شركة المشروع من الناحية العملية بمرحلتين:
المرحلة الأولى: هي مرحلة ما قبل رسو العطاء أي قبل اختيار شركة المشروع عند إعلان الجهة المانحة (الدولة) عن تقديم العطاءات إذ تتجمع شركات عديدة لتكون فيما بينها تكتلاً أو اتحاداً مالياً أو تعاقدياً يتقدم بعطاء واحد مستقل يطلق عليه بـ "الكونسرتيوم" (19) يعرف الكونسرتيوم بأنه: عقد يبرم" بين مؤسستين أو أكثر للحصول على صفقة توريد سلع أو تقديم خدمات أو تنفيذ صفقة بصفة مشتركة أو تضامنية، يتخذ أشكال عديدة بحسب طبيعة نشاطه من دون أن ينشأ عنه كياناً أو شخصية قانونية مستقلة عن أشخاص الشركاء(20). الأمر الذي أثار خلافاً فقهياً حول الطبيعة القانونية لهذا الاتفاق؟
فذهب اتجاه أول إلى القول بأن الكونسرتيوم شركة محاصة ، أي شركة مستترة إلا أن هذا الاتجاه قد انتقد على أساس أنه وإن كان هناك تشابه بين الكونسرتيوم وشركة المحاصة في عدم وجود كيان قانوني مستقل، إلا أن الشركاء جميعهم في الكونسرتيوم معروفون للجهة المانحة، ويتعاملون مع الغير بوصفهم شركاء في عملية واحدة ، ويمكن لرب العمل الرجوع على أحدهم بالتضامن أو على انفراد (21)، أما الاتجاه الثاني فيقول أن اتفاق الكونسرتيوم هو ضمان اتفاقي يقدمه أطراف الاتفاق إلى الجهة المانحة (22) ، في حين يذهب الاتجاه الثالث إلى وصف اتفاق الكونسرتيوم بالشركة التضامنية الواقعية أو الفعلية، متى ما وجدت أركان الشركة فيه (23)، إذ أكدت محكمة النقض الفرنسية الاتجاه الأخير في حكمها الصادر بتاريخ 1970/11/17 الذي قال : اتفاق مجموعة الشركات أو الكونسرتيوم قد تم تكوينه لتحقيق هدف مشترك يتلخص في إنجاز عمل عام ومن ثم فأن كل مشروع من هذه المشروعات الثلاثة يستخدم إمكانياته المتاحة للوصول إلى النتيجة النهائية، هذا فضلاً عن أن كل مشروع من هذه المشروعات يشارك في الكسب أو الخسارة التي قد يتمخض عنها الاتحاد"(24). ومن جانبنا نؤيد ما ذهب إليه الاتجاه الثاني في وصف اتفاق الكونسرتيوم بالضمان الاتفاقي الذي يقدمه أطراف الكونسرتيوم إلى الجهة المانحة.
المرحلة الثانية: هي مرحلة ما بعد رسو العطاء إذ يتعين على الكونسرتيوم تشكيل شركة المشروع التي تتكون من مجموعة المستثمرين الذين يتعاقدون لتنفيذ المشروع، التـي تحــــدد حقوقها والتزاماتها على وفق اتفاق المشروع المبرم مع الجهة المانحة(25)، إذ يكون لهذه الشركة هدف وحيد هو تحديث وتشغيل المشروع محل العقد (26).
ويمكن أن يكون المستثمر شخصاً طبيعياً وليس اتحاداً مالياً (27) ، أو يكون المستثمر عبارة عن شركة تتخذ أحد أشكال الشركات المنصوص عليها في قوانين الدولة المستضيفة للمشروع بما يمكنها من تحقيق أغراضها، وغالباً ما تكون هذه الشركة في شكل شركة مساهمة(28)، وهذا ما ذهب إليه المشرع العراقي (29) ، والمشرع التركي (30)، أو تأخذ صيغة الشركة ذات المسؤولية المحدودة على غرار قانون البوت الصيني(31). وبغض النظر عن الشكل الذي تتخذه شركة المشروع (اتحاد مالي، شركة، شخص طبيعي )التي تؤسس لأغراض تنفيذ عقد الـ (M.O.O.T) فإنه يمكن تكوينها في ظل قانون الاستثمار وتخضع للمزايا المقررة فيه (32).
___________
1- منصور ذيب صباح الفضلي، دور البنوك في تمويل المشروعات المنشأة بنظام البناء والتشغيل ونقل الملكية (B.O.T)، بحث مقدم إلى معهد البحوث والدراسات العربية جامعة الدول العربية، 2005، ص 41-42.
2- د. رمضان علي عبد الكريم دسوقي، الحماية القانونية للاستثمارات الأجنبية المباشرة ودور التحكيم في تسوية المنازعات الخاصة بها، ط 1 ، المركز القومي للإصدارات القانونية، القاهرة، 2011، ص102.
3- د. بشار محمد الأسعد، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة، ط 1 ، منشورات الحلبي الحقوقية، بیروت، 2006، ص 16.
4- المادة (25/1) من اتفاقية واشنطن لسنة 1965.
5- منصور ذيب صباح الفضلي، مصدر سابق، ص 42.
6- سميرة حصايم، عقود البوت B.O.T: إطار لاستقبال القطاع الخاص في مشاريع البنية التحتية رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة مولود معمري - تيزي وز، 2001 ، ص 25.
7- محمد أحمد غانم، مشروعات البنية الأساسية بنظام الـ (B.O.T)، كلية الحقوق، جامعة الإسكندرية، المكتب الجامعي الحديث، 2009، ص 60.
8- د. هاني صلاح سرى الدين التنظيم القانونية والتعاقدي لمشروعات البنية الأساسية الممولة عن طريق القطاع الخاص، مصدر سابق، ص 106.
9- أسامة مدلول أو هليبة المطيري، رسالة ماجستير، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، ، ص 101.
10- محمد أحمد غانم، مصدر سابق، ص 60.
11- محمد فكري عطا الله عبد المهدي، التزامات شركة المشروع في عقود (B.O.T)، رسالة ماجستير، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2004، ص 37-38.
12- أسامة مدلول أو هليبة المطيري، رسالة ماجستير، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، ، ص 101.
13- د. عارف صالح مخلف و د. علاء حسين علي عقد البوت دراسة في التنظيم القانوني لعقد البناء والتشغيل ونقل الملكية ، بحث منشور في مجلة جامعة الأنبار للعلوم والسياسة، العدد 1، 2010 ، ص17.
14- د. احمد سلامة بدر العقود الإدارية وعقود البوت B.O.T، دار النهضة العربية، القاهرة، 2003 ، ص373.
15- د. محمد بن جواد الخرس مشروعات البنية التحتية من خلال نظام البناء والتشغيل ونقل الملكية (B.O.T)، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2012، ص 176.
16- J. N. Nashikkar, Peer Experinece and Reflective learning, National Institute of Llrban Affairs, P5.
"Where contract management expertise is not available in-house, it may be appropriate to appoint professional consultants, or even appoint a professional contract manager".
17- د. مصطفى عبد المحسن الحبشي، الوجيز في عقود البوت (B.O.T)، دار الكتب القانونية، مصر ، 2008 ، ص20.
18- د. أحمد سلامة بدر، مصدر سابق، ص 373-374.
19- د. ياسر أحمد كامل الصيرفي النظام القانوني لعقد الـ (B.O.T) ومدى خضوعه لقواعد القانون الخاص، ط 1 ، كلية الحقوق جامعة الكويت، 2008 ، ص 25.
20- سميرة حصايم، عقود البوت B.O.T: إطار لاستقبال القطاع الخاص في مشاريع البنية التحتية رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة مولود معمري - تيزي وز، 2001 ، ص27.
21- د. دويب حسين صابر عبد العظيم، الاتجاهات الحديثة في عقود الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ، ص233
22- د. خالد بن محمد عبد الله العطية، النظام القانوني لعقود التشييد والتشغيل ونقل الملكية، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، 1999 ، ص 43.
23- د. وائل محمد السيد إسماعيل المشكلات القانونية التي تثيرها عقود B.O.T وما يماثلها، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009 ، ص 51 ، كذلك ماهر محمد أحمد، النظام القانوني لعقد (البوت) B.O.T، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة بنها، 2004، ص 110.
24- مشار إليه لدى د. مازن ليلو راضي التطور الحديث لعقد الالتزام عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية البوت B.O.T مجلة كلية الحقوق جامعة النهرين مجلد 8، العدد 13، 2005 ص 159.
25- منصور ذيب صباح الفضلي، دور البنوك في تمويل المشروعات المنشأة بنظام البناء والتشغيل ونقل الملكية (B.O.T)، بحث مقدم إلى معهد البحوث والدراسات العربية جامعة الدول العربية، 2005، ص 43.
26- د. ياسر أحمد كامل الصيرفي النظام القانوني لعقد الـ (B.O.T) ومدى خضوعه لقواعد القانون الخاص، ط 1 ، كلية الحقوق جامعة الكويت، 2008 ، ص 25-26.
27- د. بشار محمد الأسعد، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة، ط 1 ، منشورات الحلبي الحقوقية، بیروت، 2006 ، ص 64.
28- د. أحمد رشاد محمود سلام عقد الإنشاء والإدارة وتحويل الملكية (B.O.T) في مجال العلاقات الدولية الخاصة، دار النهضة العربية القاهرة، 2004 ، ص83
29- المادة (10/ ثانياً - 2) من قانون الشركات العراقي رقم (97) لسنة 1997.
30- BAZI YATIRIM VE HİZMETLERİN YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ CER CEVESINDE YAPTIRILMASI HAKKINDA KANUN, No. 3996 8/6/1994. Madde -Bu Kanudnda gec en;
31- Provisional Regulations on Foreign Investment Build-Operate-Transfer Projects, in the people's Republic of China, 1996 Article . "The form of the project company shall be a limited liability company".
32- محمد أحمد غانم، مشروعات البنية الأساسية بنظام الـ (B.O.T)، كلية الحقوق، جامعة الإسكندرية، المكتب الجامعي الحديث، 2009، ص 69.