اختلفت مواقف التشريعات حول جواز التحكيم في حسم المنازعات التي تنشأ عن العقود التي تكون الدولة طرفاً فيها ومنها عقد الـ (M.O.O.T) بين معارض لفترة زمنية - وتراجعه عن ذلك وبين مؤيد لذلك، وعلى وفق ما يأتي:
أولاً: موقف التشريع في فرنسا:
حظر المشرع الفرنسي اللجوء إلى التحكيم في العقود التي تكون الدولة طرفاً فيها فيما نص عليه في القانون المدني الفرنسي إذ قال الأشخاص العامة لا تستطيع أن تعفي نفسها من القواعد التي تحدد اختصاص جهات القضاء الوطني وأن تلجأ إلى التحكيم لحسم المنازعات التي تكون طرفاً فيها والتي ترتبط بعلاقات تخضع للنظام القانوني الداخلي (1). إلا أنه عاد وأجاز للدولة والمؤسسات العامة اللجوء إلى التحكيم في العقود الدولية بموجب مرسوم(2). كما أن هناك بعض القوانين الفرنسية التي أجازت لبعض المؤسسات العامة الفرنسية اللجوء إلى التحكيم كالقانون رقم 86/972 الذي صدر بمناسبة تعاقد الحكومة الفرنسية مع شركة ديزني لاند العالمية بالولايات المتحدة لإنشاء مدينة ديزني لاند بفرنسا إذ أجــاز هـذا القانون للدولة والتجمعات الإقليمية والمحلية والمؤسسات العامة اللجوء إلى التحكيم لتسوية المنازعات في العقود التي يعقدونها مع شركات أجنبية (3).
كما أصدر المشرع الفرنسي في 17 حزيران من عام 2004 مرسوماً يطبق علــى عقود الشراكة ينص في المادة (6-1414L) منه على أن النزاعات التي تنشأ عن عقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص تخضع للتحكيم عند الاقتضاء ويطبق القانون الفرنسي(4).
ثانياً: موقف التشريع الصيني أجاز المشرع الصيني اللجوء إلى التحكيم لتسوية المنازعات التي تنشأ عن عقود الـ B.O.T عموماً ومنها عقد الـ (M.O.O.T) إذ نص على يتم تسوية جميع المنازعات التي تنشأ أثناء تنفيذ عقد الـ B.O.T أو التي لها ارتباط بالاتفاقيات السابقة من خلال المشاورات الودية بين أطراف العقد، وإذا لم يتم التوصل إلى الحل من خلال التشاور يمكن تقديم مثل هذه النزاعات إلى هيئة التحكيم الصينية أو الهيئات الأخرى الخاصة بالتحكيم (5).
ثالثاً - موقف المشرع المصري
نص المشرع المصري على التحكيم في قانون المرافعات رقم (13) لسنة 1968 إذ جاء فيه "يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بوثيقة تحكيم خاصة كما يجوز الاتفاق على التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ من تنفيذ عقد معين (6).
إلا أن الفقه والقضاء في مصر قد اختلفوا حول إمكانية استخدام التحكيم في العقود التي تكون الدولة طرفاً فيها ومدى شمول النص السابق ذكره لهذه العقود على الرغم من أن ظاهره يجيز التحكيم في العقود جميعها سواء كانت مدنية أم إدارية (7). وأمام تباين موقف الفقه وأحكام القضاء ما بين معارض ومؤيد للتحكيم في العقود التي تكون الدولة طرفاً فيها ومن بينها عقد الـ (M.O.O.T) فقد أصدر المشرع المصري قانون رقم 27 لسنة 1994 بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية، نص فيه على " مع عدم الإخلال بأحكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها في جمهورية مصر العربية تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجري في مصر، أو كان تحكيماً تجارياً دولياً يجري في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام هذا القانون"(8). وعاد المشرع المصري وأصدر قانون رقم (9) لسنة 1997 أضاف ، بموجبه فقرة ثانية إلى المادة (1) من قانون التحكيم التجاري المصري رقم (27) لسنة 1994 تنص على وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة، ولا يجوز التفويض في ذلك"(9). وبهذا النص أجاز المشرع المصري اللجوء إلى التحكيم في المنازعات التي تنشأ عن العقود التي تكون الدولة طرفاً فيها ومنها عقد الـ (M.O.O.T) وتأكد هذا الاتجاه بصدور قانون تنظيم مشاركة القطاع الخاص في مشروعات البنية الأساسية رقم (67) لسنة 2010 الذي أجاز في المادة (35) منه الأخذ بمبدأ جواز التحكيم في عقود الـ B.O.T.
رابعاً: موقف التشريع العراقي:
نظم المشرع العراقي موضوع التحكيم واللجوء إليه في قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 ،المعدل في ست وعشرين مادة (251-276) ، إذ أجاز الاتفاق على التحكيم بصورة عامة بمقتضى المادة (251) من هذا القانون التي نصت على يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين، كما يجوز الاتفاق على التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقد معين إلا أن هذا التنظيم اقتصر على التحكيم الداخلي، حتـــى جــــاء قــانون الاستثمار رقم (13) لسنة 2006 المعدل الذي أجاز اللجوء إلى التحكيم في العقـود الاستثمارية، في المادة (27/4) إذ جاء فيها "إذا كان النزاع خاضعاً لأحكام هذا القانون، يجوز لهم عند التعاقد الاتفاق على آلية حل النزاع بما فيها الالتجاء إلى التحكيم وفقاً للقانون العراقي أو أي جهة أخرى معترف بها دوليا.
وأجاز المشرع العراقي في هذا القانون اللجوء إلى التحكيم في عقود الاستثمار التي تكون الدولة طرفا فيها ومنها عقد الـ (M.O.O.T) بالنسبة للمنازعات التجارية، بمقتضى المادة (27/5)(10) وهذا ما تجسد عملياً من خلال نص البند عاشراً من عقد مطار النجف الأشرف المنعقد بين محافظة النجف الأشرف وبين شركة العقيق أفيشين هولدنج على في حال وجود أي خلاف ما بين الطرفين، يعتمد مركز دبي للتحكيم الدولي للتحكيم بين الطرفين". بالإضافة لوجود مشروع خاص بالتحكيم التجاري في العراق من المؤمل المصادقة عليه في قادم الأيام إذ نص في المادة (3) منه على : مع عدم الاخلال بالاتفاقات الدولية النافذة في جمهورية العراق تسري أحكام هذا القانون على أي تحكيم تجاري دولي يجري في العراق أو خارجه إذا اتفق طرفاه على تطبيق أحكام هذا القانون".
ومن ذلك نجد أن مشروع قانون التحكيم التجاري العراقي قد أجاز اللجوء إلى التحكيم في عقد الـ (M.O.O.T) متى ما كان كلا طرفاه من أشخاص القانون الخاص، ولكن هــل يمكن اللجوء إلى التحكيم على وفق لمشروع نفسه في الحالة التي تكون فيها الجهة المانحة متمثلة بالدولة؟
لم ينص مشروع قانون التحكيم العراقي صراحة على جواز لجوء الدولة إلى التحكيم في عقود التجارة الدولية، ولكن لم نجد نص في هذا المشروع يمنع الدولة من ذلك، وبما أن الأصل في الأشياء الإباحة، لذا يمكن أن نستدل مشروعية التحكيم في عقد الـ (M.O.O.T) على وفق المشروع المذكور بغض النظر عن شخصية الجهة المانحة.
____________
1- France code civil, Art 2060/1: "on ne peut compremettre sur les questions d'etat et de capacit'e des personnes, surcelles relatives au divorce et a' la separation de corps ou sur les contestations int'eressant les collectivie's publigues et les e'tablissements publics et plus g'ene'ralement dans toutes les matie'res qui int'eressent l'ordre publicll".
2-France code civil, Art 2060/2: Toute fois, des categories d'etablissements publics a' caracTe're industriel et commercial peuvent e'tre qutorise'es par d'ecret'a compromettre".
3-Loi n° 7-9 du 19 aout 14A portant dispositions diverses relatives aux collectivites locales, art" Par derogation a' L'article 7. du code civil, L'Etat,les collectivites territoriales et les etablissements publics sont autorises, dans les contrats qu'ils concluent conjointement avec des societes etrangeres pour la realisation d'operations d'interet national, a' souscire des clavses commpromissoires en vue du reglement, le cas echeant definitif, de lotoges lies a l'application et l'interpretation de ces contracts".
4-Ordommance n° ..£-004 du VV juin Y.. sur les contrats de partenariat la Art 161-1-1" Aux modalit'es de prevention et de reglement des litiges et aux conditions daus lesquelles il peut, le cas echeaut, etre fait recours a' L'arbitrage, avec application de la loi francaise".
5- Provisional Regulations on Foreign Investment Build- Operate-Transfer projects, in the people's republic of China Article YA "All disputes arising during the performance of the Bot agreement or having connection with the above agreement shall be settled through friendly consultation between the parties to the agreement. If a settlement can not be reached through consultation, such disputes may be submitted to a Chinese arbitral body or other arbitral bodies for arbitration".
6- المادة (501) من قانون المرافعات المصري رقم (13) لسنة 1968.
7- إذ أن الإدارة في مصر كانت تقبل شرط التحكيم عند إبرام عقودها مع الغير لاسيما في عقود الأشغال العامة وعقود الامتياز وعند حدوث نزاع معين تلجأ إلى القضاء زاعمة بأن التحكيم لا يجوز في هذه العقود، للتفصيل في ذلك علاء نافع كطافة العيداني، حدود اختصاص القضاء الاداري في منازعات عقد البناء و التشغيل ونقل الملكية ،رسالة ماجستير كلية القانون جامعة بابل 2009 ، ص 164.
8- المادة (1) من قانون التحكيم التجاري المصري رقم (27) لسنة 1994.
9- نقلاً عن د. جيهان حسن سید احمد، عقود البوت وكيفية فض المنازعات الناشئة عنها دار النهضة العربية القاهرة 2002 ، ص135.
10- المادة (5/27) من قانون الاستثمار العراقي رقم (13) لسنة 2006 المعدل تنص على المنازعات الناشئة بين الهيئة أو أي جهة حكومية وبين أي من الخاضعين لأحكام هذا القانون في غير المسائل المتعلقة بمخالفة أحد أحكام هذا القانون تخضع للقانون والمحاكم العراقية في المسائل المدنية، أما في المنازعات التجارية فيجوز للأطراف اللجوء إلى التحكيم على أن ينص على ذلك في العقد المنظم للعلاقة بين الأطراف".