من تطبيقات مبدأ دوام سير المرافق العامة نظرية الموظف الفعلي(1). ويعرف الموظف الفعلي بأنه هو ذلك العامل الذي يتولى وظيفة معينة دون سند شرعي بان يصدر قرار بتعيينه ، أو ترشحه الإدارة لوظيفة معينة وتعهد إليه بعمل ليمارسه قبل صدور قرار تعيينه خضوعا لمقتضيات المرافق العامة ، أو الذي تم تعيينه بشكل معيب استنادا إلى سند غير مشروع تقرر إلغاؤه بعد فترة من توليه منصبه وتعد أعماله باطلة وفقا لقواعد تنظيم الوظائف العامة(2). وقد يستحيل على الموظفين في حالة الحرب أو الثورات القيام بأعمالهم فيتطوع فرد لا صلة له بالمرفق بأداء عمل الموظف ، ولما كان الأصل وفقا للمادتين 155 ، 156 من قانون العقوبات المصري المرقمة لسنة(3). ان من ينتحل صفة الموظف العمومي يعتبر مرتكبا لجريمة معاقبا عليها إلا انه في الحالات السابقة ووفقا لمبدأ دوام سير المرفق بانتظام واضطراد فقد اخذ القضاء المصري بنظرية الموظف الفعلي(4) . وتعد تصرفات الموظف الفعلي تصرفات مشروعة استنادا إلى دوام سير المرفق العام وأيد الفقه والقضاء صحة أفعال الموظف الفعلي استثناء من القواعد العامة التي تنظم الوظائف العامة في الظروف العادية والظروف الاستثنائية ولا ينقلب الموظف الفعلي إلى موظف قانوني إلا إذا عين في الوظيفة بواسطة السلطة المختصة وباتباع الإجراءات والأشكال المقررة قانونا(5) . ولذلك يكون للموظف الفعلي الحق في استرداد كل ما تكبده من نفقات في إدارة المرفق العام . كما ان الإجراءات والأعمال التي يباشرها بوصفه موظفا فعليا تكتسب الصفة الإدارية ويمكن الطعن فيها أمام القضاء الإداري بدعوى الإلغاء لتجاوز السلطة. وتطبق عليها أحكام الأعمال الإدارية كما لو كانت قد صدرت من موظف عام تقلد الوظيفة العامة بطريقة مشروعة وسليمة(6) . وفي العراق يمكن تلمس موقف مشرعها من فكرة الموظف الفعلي ، اذ نصت المادة 62 من قانون الخدمة المدنية رقم 24 لسنة 1960 المعدل " اذا ثبت أن شروط التوظف المنصوص عليها في المادتين السابعة والثامنة من القانون لم تكن متوفرة كلها أو قسم منها في الموظف عند تعينه أول مرة يجب اقصائه بأمر من سلطة التعيين ، أما اذا زال المانع القانوني للموظف ولا يوجد سبب أخر لاقصائه يجوز ابقاؤه في الخدمة لغرض هذا القانون " . يتبين من هذا النص أن المشرع أقر فكرة الموظف الفعلي بصورة ضمنية اذ لا يوجد في النص ما يشير الى إبطال التصرفات الصادرة من ذلك الشخص والسابقة على استكمال شروط التعيين ، الامر الذي يعني اقرار المشرع العراقي لهذه الفكرة . ولم يتعرض القضاء العراقي ـ في مرحلتيه سواء الموحد أو المزدوج ـ لفكرة الموظف الفعلي على الرغم من توفر البيئة اللازمة لنشوء هذه الفكرة بسبب الظروف التي مرت بها البلاد . ولم ينكر فقهاء القانون في العراق فكرة الموظف الفعلي ، فقد عرفه بعضهم الموظف الفعلي بانه " شخص يمارس مهام الوظيفة العامة دون ان يكون له في ذلك سند قانوني صحيح وقد اعترف القضاء الإداري بصحة اعماله بسبب الظروف التي تملي الاعتراف بصحة تلك التصرفات ضماناًً لتسيير المرفق العام بشكل منتظم" (7) . ان من الطبيعي في مثل هذه الأحوال التي قد تهدد سير المرفق العام الاقتصادي وتحول بينه وبين تقديم الخدمات الأساسية للمواطنين ان يكون مشروعا تدخل أفراد عاديين للحؤول دون توقف سير المرفق العام وتصديهم لمباشرة أعمال أو وظائف لم يكلفوا بها ولا صفة لهم في مباشرتها ، ولا يكون لهم من هدف فيها سوى ضمان استمرار خدمات المرافق العامة وسيرها بانتظام واطراد ودون توقف.

____________________

[1]- لمزيد من التفصيل عن نظرية الموظف الفعلي يراجع : د. مجدي عزالدين يوسف ، الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي ، رسالة دكتوراه مقدمة لحقوق عين شمس ، 1987 . د. عاطف نصر مسلمي ، نظرية الأوضاع الظاهرة في القانون الإداري ، رسالة دكتوراه مقدمة لحقوق عين شمس ، دون سنة .

2- لذا قد ابتدع القضاء الفرنسي نظرية الموظف الفعلي التي يمكن تطبيقها في الظروف العادية وكذلك الظروف الاستثنائية ومن أهم التطبيقات العملية في الظروف العادية هي حالتي إلغاء الصفة الوظيفية والتفويض غير المشروع أما في حالة الظروف الاستثنائية نجد في فرنسا أول تطبيق لها ابان غزو الحلفاء لفرنسا ومغادرة أعضاء المجلس البلدي بحيث خلت المدينة من جميع الموظفين بإدارة المرافق العامة وإزاء هذه الظروف قام بعض الأفراد ـ بدافع الحرص على سير المرافق العامة ـ بتأليف مجلس فعلي وقيام هذا الاخير بالاستيلاء على البضائع والأغذية وتوريدها للسكان وقضى مجلس الدولة بصحة تصرفات هؤلاء الأفراد ، ومن الحالات الأخرى للنظرية في ظل الظروف الاستثنائية حالات التفويض الضمني. د. محمد محمود ابو زيد ، المطول في القانون الإداري ، المصدر السابق ، ص 461 ، 462.

3- والتي تقابلها المادة 260 من قانون العقوبات العراقي المرقم 111 لسنة 1966م .

4- اخذ مجلس الدولة المصري بنظرية الموظف الفعلي استنادا إلى مبدأ دوام سير المرافق العامة بانتظام واضطراد حيث قضت المحكمة الإدارية العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 29 نوفمبر (تشرين ثاني) 1964 بان "نظرية الموظف الفعلي لا تقوم الا في الأحوال الاستثنائية البحتة تحت إلحاح الحاجة إلى الاستعانة بمن ينهضون بتسيير دولاب العمل في بعض الوظائف ضمانا لانتظام المرافق العامة وحرصا على تأدية خدماتها للمنتفعين بها باضطراد ودون توقف ، وتحتم الظروف غير العادية بان تعهد جهة الإدارة إلى هؤلاء الموظفين بالخدمة العامة ، اذ لا يتسع أمامها الوقت لاتباع شروط شغل الوظيفة العامة كما لا يحق لهم الإفادة من مزاياها لانهم لم يخضعوا لا حكامها ولم يعينوا وفقا لا صول التعيين فيها " يراجع : حكم المحكمة الإدارية العليا ، جلسة 29 نوفمبر (تشرين ثاني) سنة 1964 رقم 1390 لسنة 7 ق المجموعة السنة العاشرة ص 88.

5- د. ثروت بدوي ، القانون الإداري ، 2002 ، مصدر سابق ، ص416.

6- المصدر السابق ، ص 416 ص 417.

7- د. ماهر صالح علاوي ، مبادئ القانون الاداري مصدر سابق ، ص96 . وللمزيد عن موقف الفقه العراقي من هذه الفكرة راجع : أ د ابراهيم طه الفياض ، القانون الاداري ، مكتبة الفلاح ، الكويت ، 1981 ، ود . عصام عبد الوهاب البرزنجي ، العنصر الشخصي في الاختصاص ، مجلة العلوم القانونية ، المجلد العاشر ، العدد الاول ، 1994 ، ص 90 وما بعدها .