تسجيل الدخول

تسجيل

الإسناد الاحتياطي كآلية لمعالجة قصور القواعد الأصلية

المؤلف:  زكي عادل عبد العالي الظالمي

المصدر:  تطويع منهج الاسناد في القانون الدولي الخاص

الجزء والصفحة:  ص 138- 142

2026-10-03

9

إن سلطة القضاء في تطوير قاعدة الإسناد جاء نتيجة لتطورات اطلق عليه الفقه بالنقص التشريعي، وكما هو معلوم ان وظيفة القاضي الأساسية هي الحكم بين الأشخاص المتنازعين طبقاً للقانون في ظل الاتجاه اللاتيني عكس ما هو موجود في النظم القانونية الأنكلوسكسونية، فهمة القاضي وفق الاتجاه اللاتيني مقتصرة فقط على تطبيق نصوص القانون دون الخوض في خلق الحلول القانونية، إلا أن وجود النقص التشريعي استدعى تدخل القضاء من أجل إيجاد الحلول المناسبة تطبيقا لغاية قاعدة الإسناد، ولم يكن القصد من إثارة مسألة خلق القضاء للقانون في الأحوال الذي يكون فيها التشريع متكاملاً، فإذا كانت النصوص التشريعية تتضمن حلاً كاملا لكل حالات النزاع المعروضة أمامه لما كان هنالك مبرر لخلق قواعد إسناد احتياطية من قبل القضاء، بل لاقتصر دوره مباشرة على وظيفته الأصلية مبرر المتمثلة بتطبيق القواعد القانونية الأصلية الموجودة في قانونه، ومن هنا يبرز دور القاضي في تطوير وتطويع منهج الإسناد من خلال إيجاد قواعد إسناد احتياطية، لذلك فأن القاضي عندما يؤدي هذا العمل والمتمثل بالبحث عن وظيفة قاعدة الإسناد عليه أن يراعي في ذلك فلسفة التشريع والتي يستنبطها من خلال الرجوع إلى جوهر التشريع الداخلي مستلهما ذلك من روح النص التشريعي (1).
لذلك يلعب الإسناد الاحتياطي دوراً هاماً في سد النقص التشريعي من خلال السلطة التقديرية التي منحت للقاضي، ويبرز دور القاضي في سد النقص التشريعي من خلال حالتين الحالة الأولى، في حال التعويض عن القانون الأجنبي والتي لم يتوصل فيه القاضي إلى القانون الأجنبي، ..... .
إذا تم استبعاد القانون الأجنبي لمخالفته النظام العام في دولة القاضي، فأن ذلك الاستبعاد ينشأ عنه نوع من الفراغ القانوني، يتعين على القضاء سده من خلال ما يسمى بالإسناد الاحتياطي، ويلاحظ بهذا الصدد ان اغلب التشريعات المقارنة لم تعالج هذا القصور (2)، أي أنها نصت على استبعاد القانون الأجنبي دون ان تحدد القانون الواجب التطبيق الذي يحل محل القانون الأجنبي المستبعد(3)، ومن هذا التشريعات ما ذهب إليه القانون المدني العراقي في المادة (32) " لا يجوز تطبيق أحكام قانون أجنبي قررته النصوص السابقة إذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو الآداب في العراق" ويلاحظ على المشرع العراقي انه قد وقع في فراغ تشريعي في هذه الحالة، ولكن في نفس الوقت يستطيع سد هذا النقص من خلال السند القانوني والمتمثل بنص المادة (30) من القانون المدني العراقي والتي تنص " يتبع فيما لم يرد بشأنه نص في المواد السابقة من أحوال تنازع القوانين مبادئ القانون الدولي الخاص الأكثر شيوعاً" ذلك فأن المقصود من ذلك هو بالمبادئ الأكثر شيوعاً بين الدول، فهنالك حلولا خاصة بمسائل تنازع القوانين تواتر العمل بها وشاع تطبيقها بين الدول، وأن سبب اقتصار المشرع ميزة اللجوء إلى مبادئ القانون الدولي الخاص الشائعة على تنازع القوانين من بين موضوعات القانون الأولي الخاص الأخرى هدفه ان قواعد الإسناد تتميز بقيامها على أسس مشتركة أفرزت جملة من المبادئ الشاعة بين الدول(4)، ومن هنا نطرح التساؤل التالي، في حالة استبعاد القانون الأجنبي لمخالفته النظام العام في دولة القاضي، فأي قانون يحل محل ذلك القانون المستبعد؟.
إن إحلال قانون القاضي محل القانون المستبعد، يعد أفضل الحلول، لأنه يكون من أكثر الحلول ملاءمة للاعتبارات العملية، كما ان هذا الحل يتماشى مع طبيعة فكرة النظام العام بوصفها صمام الأمان اللازم لحماية المصالح العليا للمجتمع (5) ، ويفسر في فرنسا بأن قانون القاضي يتمتع باختصاص احتياطي في التطبيق عندما لا يوجد قانون يطبق على العلاقة ويكون ذا طابعاً دولياً (6)، لذلك اتجه اغلب الفقه والقضاء إلى مساندة هذا التوجه، وهو تطبيق قانون القاضي بدل البحث في نفس القانون الأجنبي عن قاعدة أخرى تلائم المسألة، وعلى أثر ذلك ساغ الفقه (7) أسانيد لتدعيم هذا التوجه، فمن الناحية الأولى، أن هدف الدفع بالنظام العام هو حماية تضامن وتناسق النظام القانوني الوطني وقانون القاضي ذاته هو الأقدر على تقدير أبعاد تلك الحماية، فإذا كان ذلك القانون هو الذي شخص الداء، فهو المؤهل أيضا لوصف الدواء، ومن ناحية ثانية، فأنه إذا كانت الاستحالة الواقعية في التعرف على مضمون القانون الأجنبي تسوغ للقاضي الرجوع إلى قانونه الوطني وتطبيقه، فأن ذات الحل يجب استصحابه إن تعلق الأمر باستحالة قانونية في إعمال ذلك القانون والمتمثلة في اصطدامه بالنظام العام، بل إن الأمر في هذه الحالة الأخيرة أولى لتعلقه ليس بحماية مصالح خاصة للأفراد، بل بحماية كيان الدولة والقيم والمبادئ الحيوية للمجتمع. أخيراً أن قانون القاضي له اختصاص وقابلية احتياطية لحكم العلاقات الأولية للأفراد وبمقتضى تلك القابلية يطبق قانون القاضي ويحل مكان القانون الأجنبي الذي تتعارض أحكامه مع اعتبارات النظام العام (8).
ورغم تلك المزايا التي يتمتع بها قانون القاضي، إلا أن بعض الفقه وجه إليه انتقادا لكونه، يخل بتوقعات الأفراد الذي قد لا توجد بينه وبين المسألة المعروضة أي نقاط اتصال، كما انه قد يؤدي إلى إهدار متطلبات الحياة الخاصة الأولية، لأن قانون القاضي قد لا يكون ملائما لطبيعة العلاقة الدولية محل البحث، فضلاً عن أن تطبيق قانون القاضي يجعل الحل النهائي للنزاع يختلف باختلاف المحكمة المرفوعة أمامها الدعوى وهو ما يجب تلافيه(9).
على أثر تلك الانتقادات اتجه قسم من الفقه إلى أنه في حالة استبعاد القانون الأجنبي لمخالفته النظام العام في دولة القاضي، فأن هذا الاتجاه يرى البقاء في دائرة القانون الأجنبي ذاته والبحث عن قاعدة قانونية أخرى بديلة تحل مكان القاعدة المستبعدة، بدلا من التطبيق الآلي لقانون القاضي، احتراما لتوقعات الأفراد المشروعة، وأيضا احترام قاعدة الإسناد الوطنية التي قررت تطبيق ذلك القانون الأجنبي، فاستبعاد هذا القانون لا يتبع بالضرورة البحث عن قانون آخر غيره وإنما من اللازم البحث في نفس القانون عن قاعدة إسناد تنسجم مع العلاقة المعروضة أمام القاضي (10) ، حيث لا يتم اللجوء إلى قانون القاضي إلا في حالة افتراض استحالة التوصل إلى قاعدة بديلة في القانون الأجنبي(11).
ويبرر الفقه هذا التوجه بالرجوع إلى مبدأ القائل بأن أثر فكرة النظام العام يجب ان ينحصر في استبعاد النص الأجنبي المخالف لهذه الفكرة، ولا يصح أن يترتب على ذلك استبعاد القانون الأجنبي بأكمله(12). ويستند أصحاب هذا الاتجاه إلى القول بضرورة احترام قاعدة الإسناد التي طالما قررت اختيار قانون معين الذي يجب تطبيقه أو البحث عن حل في إطاره، لذلك فأن فساد بعض قواعد القانون الأجنبي لا يعني استبعاد القانون الأجنبي كله، طالما أنه قادر على تقديم حل بديل، لذلك فأن الحل الذي توصل إليه انتهى إليه الفقه الألماني يفترض سلفاً وجود نص آخر في القانون الأجنبي يمكن تطبيقه على العلاقة الأولية الخاصة في حالة استبعاد النص الواجب التطبيق باسم النظام العام، فأن لم يوجد النص البديل كنا أمام واقع من تطبيق قانون القاضي (13) ، إلا أن هذا التوجه انتقد لسببين : الأول، أن يفترض وجود القاعدة أو الحكم في القانون الأجنبي، وهذا أمر غير صحيح ألا في حالة اتهام القانون الأجنبي بالتكرار وعدم التناسق، السبب الثاني على افتراض وجود قاعدة بديلة في القانون الأجنبي، فأن تطبيقها يؤدي إلى خطأ فني، لأن القاعدة وضعت لحكم مسألة أخرى غير المسألة المعروضة، فالقانون الأجنبي يطبق هنا في غير حالاته التي أرادها واضعه وهو ما لا يسوغ.
وقد نادى فريق آخر من الفقه القانوني (14)، بحل مستحدث يتلافى به عيوب اللجوء إلى قانون القاضي، حيث يرى أصحاب هذا الاتجاه ان القاضي يكون مسؤولاً على خلق قاعدة قانونية احتياطية في حالة استبعاد القانون الأجنبي المخالف للنظام العام تتمثل هذه القاعدة الاحتياطية (بالقانون الأصلح للطرف الضعيف) وإحلاله محل قانون القاضي، لأن الأخير يخل بتوقعات الأفراد، ويضر بالطرف الضعيف في العلاقات القانونية بإخضاعه لقانون لم يكن يتوقعه، غير أنه يأخذ على التوجه أنه ينطوي على مصادرة على المطلوب إن تحديد الطرف الضعيف الواجب حمايته متوقف في الواقع على ما تقضي به القاعدة القانونية التي ستحكم المسألة محل النزاع، ولا يمكن معرفته طالما لم نهتد إلى القانون الواجب التطبيق (15).
كما يذهب جانب من الفقه (16) . إلى تطبيق القانون الأقرب إلى العلاقة بعد استبعاد القانون الأجنبي المخالف للنظام العام، أي البحث عن حل في قانون آخر يكون على صلة وثيقة بالرابطة القانونية(17)، وسواء كان هذا القانون هو قانون القاضي أو قانون أجنبي، حيث يلجأ القاضي في هذه الحالة إلى تطبيق قاعدة إسناد احتياطية، فمثلا يطبق قانون موطن الشخص في شأن أهليته بعد أن استبعد قانون الجنسية استبعادا كليا، لأن حكمة التشريع ووحدة الحلول تقتضي الأخذ بهذا الحل، خصوصاً عندما لا يتلاءم قانون القاضي مع طبيعة العلاقة المطروحة، كذلك أن تطبيق القانون الأقرب للعلاقة يكون أفضل من تطبيق قانون القاضي في هذا الفرض، لأن الأخير قد يتجاهل الطبيعة الخاصة للعلاقات الدولية الخاصة. ويساعد على تبني هذا الرأي، أن المشرع العراقي قد اقتصر في المادة (32) على الأثر السلبي فقط دون الإشارة إلى القانون الواجب التطبيق في حالة استبعاد القانون الأجنبي، دون أن يفوض القضاء مسلكا معينا لسد الفراغ التشريعي الناجم عن هذا الاستبعاد، ومن الحجج التي تعضد هذا التوجه ان القاضي الوطني يلتزم بتطبيق القانون الأجنبي من تلقاء ذاته، حتى وان لم يطلب الخصوم منه ذلك، وهذا ما تم تأكيده سابقاً، إذاً فأن القاضي ملزم بالبحث عن القانون الأكثر ملاءمة واتصلا بالعلاقة بعد استبعاد القانون الأجنبي المخالف للنظام العام في دولة القاضي (18) والأساس القانوني في ذلك هو الحل الوظيفي الذي يمنح القاضي سلطة تقديرية من أجل اختيار القانون الأكثر ملاءمة للنزاع .... .
وأخيرا، نؤيد التوجه الفقهي القائل (19) في حالة استبعاد القانون الأجنبي، لكونه يخالف النظام العام في دولة القاضي، فأن القاضي في هذه الحالة عليه أن يخلق قاعدة إسناد احتياطية، تحقق من خلالها وظيفة قاعدة الإسناد وهي العدالة المادية من خلال قيام القاضي بالبحث عن أقرب القوانين للعلاقة ومثل هذه القاعدة قد تشير إلى قانون القاضي أو القانون الأجنبي، وبهذه المثابة يحق للمحاكم العليا مراقبة قاضي الموضوع في هذا الصدد، لأن هذا الموضوع يتعلق بمسألة قانونية، وعن طريق هذه الأخيرة يمكن أن نصل إلى قاعدة إسناد احتياطية، بحيث توجد لنا الحلول وتدفع عنا التضارب الذي قد يحدث لو اختلفت الحلول المطبقة من جانب المحاكم.
__________
1- ماجد عبد الواحد جدوع، تطور مبدأ الغائية في قواعد تنازع القوانين، بحث منشور في مجلة جامعة تكريت، مجلد 8، العدد 4 2024 ، ص77. د. حسين ضياء نوري الموسوي، تفسير القانون الأجنبي، دراسة مقارنة، الطبعة الأولى المركز العربي، 2022، ص 263.
2- إلا ان بعض التشريعات أخذت بالأثر السلبي والإيجابي وهذا ما جاءت به المادة (73) من القانون العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي الكويتي قانون رقم 5 لسنة 1961، حيث عينت القانون الكويتي كقانون واجب التطبيق في حال استبعاد القانون الأجنبي، كذلك ينص الفصل (26/5) من القانون التونسي الجديد لعام 1998 على انه يطبق القاضي أحكام القانون التونسي بدلا من أحكام القانون الأجنبي التي استبعد تطبيقها"
3- د. عزيز اطوبان القانون الدولي الخاص ، القسم الثاني، الدار البيضاء 2017، ص 51 . انظر أيضا د. أحمد عبد الكريم سلامة علم قاعدة التنازع والاختيار بين الشرائع أصولا ومنهجا ، الطبعة الأولى، مكتبة الجلاء الجديدة، 1996، ص 608. د. محمد خالد الترجمان القانون الدولي الخاص تنازع القوانين والاختصاص القضائي الأولي وآثار الأحكام الأجنبية، مكتبة الروضة، 2010، ص 164.
4- ماجد عبد الواحد جدوع، مصدر سابق، ص77
5- د. هشام خالد القانون الدولي الخاص، المجلد الثاني، دار الفكر الجامعي، 2014، ص713.
6- د. اشرف وفاء محمد الوسيط في القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية، 2009، ص179
7 - د. أحمد عبد الكريم سلامة علم قاعدة التنازع والاختيار بين الشرائع أصولا ومنهجا ، الطبعة الأولى، مكتبة الجلاء الجديدة، 1996، ص 611.
8- د. أحمد عبد الكريم سلامة علم قاعدة التنازع والاختيار بين الشرائع أصولا ومنهجا ، الطبعة الأولى، مكتبة الجلاء الجديدة، 1996، ، ص 611
9- أحمد عبد الكريم سلامة علم قاعدة التنازع والاختيار بين الشرائع أصولا ومنهجا ، الطبعة الأولى، مكتبة الجلاء الجديدة، 1996، ص 610.
10- حسنین جبار شكير، الإسناد الاحتياطي في مجال تنازع القوانين، بحث منشور مجلة لارك للفلسفة والإنسانيات والعلوم الاجتماعية، مجلد 14، عدد 5، 2025، ص 668 ، وينظر أيضا .د. محمد خالد الترجمان القانون الدولي الخاص تنازع القوانين والاختصاص القضائي الأولي وآثار الأحكام الأجنبية، مكتبة الروضة، 2010 ص 165.
11- وبهذا المعنى، قضت المحكمة العليا الألمانية، بخصوص تقادم دين خاضع للقانون السويسري، باستبعاد القاعدة المنصوص عليها في قانون الالتزامات السويسري وفق المادة (5/149) المقررة لعدم تقادم الدين، لتنافي ذلك مع النظام العام الألماني، ولكنها لم تطبق بدلاً منها القاعدة المقابلة في القانون الألماني، بل طبق القاضي المعروض عليه النزاع قاعدة أخرى من قواعد القانون السويسري والمتعلقة بأطول تقادم يعرفه ذلك القانون د. حسن الهداوي القانون الدولي الخاص تنازع القوانين)، مكتبة القاهرة للنشر والتوزيع، 1997 ص190.
12- د. حفيظة السيد الحداد القانون الدولي الخاص الكتاب الأول، تنازع القوانين منشورات الحلبي الحقوقية، 2002 ، ص 274.
13- د. حفيظة السيد الحداد القانون الدولي الخاص الكتاب الأول، تنازع القوانين منشورات الحلبي الحقوقية، 2002 ، ص 306 . وينظر أيضا .د. أحمد عبد الكريم سلامة علم قاعدة التنازع والاختيار بين الشرائع أصولا ومنهجا ، الطبعة الأولى، مكتبة الجلاء الجديدة، 1996 ص 610.
14- يذهب إلى هذا الراي كل من د. هشام خالد القانون الدولي الخاص، المجلد الثاني، دار الفكر الجامعي، 2014 ص717، د. عبد الحميد عمر الوشاحي، القانون الدولي الخاص في العراق، ج 1، مطبعة التفيض بغداد، 1941 ، ص 186. د. هشام علي صادق تنازع القوانين الطبعة الثالثة منشاة المعارف، الإسكندرية، 1974 ، ص 334.
15- د. محمود مصيلحی، مبادي تنازع القوانين والاختصاص القضائي وآثار الأحكام الأجنبية، دار النهضة العربية، 2000، ص 194.
16- يذهب إلى هذا الراي كل من : هشام علي صادق تنازع القوانين مصدر سابق، ص 334. و د. اشرف وفاء محمد الوسيط في القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية، 2009 ص 180. د. حفيظة السيد الحداد، الموجز في القانون الدولي الخاص، ص307.
17- د. خالد الترجمان مصدر سابق، ص 168
18- د. اشرف وفاء محمد الوسيط في القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية، 2009، ص 181.
19- د. هشام خالد القانون الدولي الخاص، المجلد الثاني، دار الفكر الجامعي، 2014، ص 717 .