تسجيل الدخول

تسجيل

إشكالية الموازنة بين مبدأ رفع الضرر ومقتضيات استقرار الأسرة

المؤلف:  حسن قحطان عبد الأمير صادق

المصدر:  التفريق القضائي للهجر واثره على الاسرة

الجزء والصفحة:  ص 60-65

2026-10-24

24

يمثل عقد الزواج في الشريعة الإسلامية والقانون العراقي رابطة مقدسة قائمة على المودة والسكن والرحمة، ولا يجوز المساس بها إلا بأسباب مشروعة وضوابط دقيقة إلا أن الحياة الزوجية قد تشوبها خلافات أو إضرار بأحد الطرفين، مما يضع المشرع والقاضي أمام إشكالية كبرى كيف يمكن رفع الضرر الواقع على الزوجة دون المساس باستقرار الأسرة وكيف يمكن الموازنة بين حق الفرد في الحياة الكريمة وبين المصلحة العامة في الحفاظ على كيان الأسرة، فيقتضي الأمر التوازن بين هذين الهدفين الذين يتوجب على القانون تحقيقهما وحمايتهما، فتتضح تلك الاشكاليات في جوانب متعددة ، نتناولها كما يلي:
أولاً: رفع الضرر في التشريع الأسري (الأسس والحالات)
جاءت الشريعة الإسلامية لتحقيق مقصدين عظيمين في العلاقة الزوجية: الإمساك بالمعروف، والتسريح بإحسان، كما استقر في أحكام فقهاء المذاهب الخمسة(1)، وقد استمد المشرع العراقي من هذا المبدأ ركيزته الأساسية في معالجة حالات الضرر ، فجعل من حق الزوجة أن تطلب حل الرابطة الزوجية متى تحقق لديها ضرر حقيقي يمنع استمرار العشرة بالمعروف، سواء كان الضرر مادياً ام معنوياً، ويمكن حصر صور رفع الضرر التي أقرها القانون فيما يأتي:
1- رفع الضرر المادي (عدم الإنفاق)
تعد النفقة حقاً خالصاً للزوجة على زوجها ، بمجرد عقد الزواج الصحيح (2) ، وهي تشمل المسكن والطعام والكسوة وسائر ما تحتاج إليه المرأة بحسب حالها وعرف مجتمعها وقد اكد الفقهاء الاسلاميين على وجوب نفقة الزوجة على زوجها حال كونها غير ناشز (3) ، فإذا امتنع الزوج عن الإنفاق على زوجته، جاز للزوجة طلب التفريق عن زوجها بسبب عدم انفاقه عليها ، حيث إن هذا الامتناع يعد إضراراً مادياً بالزوجة، يبيح لها اللجوء إلى القضاء.
فالمشرع العراقي قد نظم هذه المسألة في قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل ،حيث أشار إلى أنه إذا امتنع الزوج عن الإنفاق على زوجته دون عذر مشروع، وأمهله القاضي مدة لا تزيد على ستين يوما (4) فإن لم ينفق خلالها حكم القاضي بالتفريق للزوجة عن زوجها ، وهذه المدة القانونية ليست جزافية، بل هي فرصة للزوج كي يتدارك تقصيره في ترك الانفاق على الزوجة ويعود إلى أداء واجبه، فإمهاله ستون يوماً دليل على أن المشرع لا يريد هدم الأسرة بمجرد إخفاق الزوج في دفع النفقة وقد أكدت محكمة التمييز الاتحادية على ضرورة احترام هذه المدة، فنقضت حكماً صدر بالتفريق دون إمهال الزوج المدة القانونية بواسطة مديرية التنفيذ (5)
وهناك فارق دقيق بين حالة إعسار الزوج وحالة تعنته فإذا كان الزوج معسراً حقاً، أي لا يملك ما ينفقه على زوجته، فإن المذاهب الفقهية اختلفت في حكم طلب التفريق فيرى الحنفية والشافعية في قول، والجعفرية في رأي، فيرى الفقه الجعفري بأن على الزوجة الصبر والإمهال حتى ييسر الله الحال، ولا يجوز للقاضي أن يفرق بينهما لمجرد العجز المالي، بل تنتظر أو تستدين على ذمته فقد جاء فإذا أعسر الرجل بنفقته، فلم يقدر عليها كان على المرأة الصبر إلى أن يوسع الله سبحانه وتعالى عليه لقوله تعالى: (إن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة)، وذلك لا يفسخ عليه الحاكم وإن طالبته المرأة بذلك (6) ، بينما يرى المالكية والحنابلة والشافعية في القول الآخر ، بأن للزوجة الخيار بين الصبر أو طلب التفريق إذا أضر بها العجز المالي لزوجها، لأن تركها بلا نفقة يجعلها عرضة للتسول أو الانحراف وقد ذهب المالكية إلى أنه إذا كان عجز الزوج عن الإنفاق بسبب الإعسار، فاختارت الزوجة طلب التفريق، فرق القاضي بينها وبين زوجها (7) .
ونجد أن المشرع العراقي قد استقر على موقف وسط، إذ إنه لم يفرق بين المعسر والمتعنت في ظاهر النص، بل جعل (الامتناع عن الإنفاق دون عذر مشروع ) سبباً للتفريق القضائي بعد امهال الزوج بدفع النفقة لزوجته وهذا يعني أن العذر المشروع هو الذي يمنع التفريق والعذر هنا يشمل الإعسار الحقيقي إذا كان عذراً مقبولاً، كفقدان القدرة على العمل بسبب مرض مزمن، أو كارثة طبيعية أذهبت ماله أما إذا كان الإعسار ناتجاً عن كسله أو تبذيره، فلا يعد عذراً، وتستمر الزوجة في حقها في طلب التفريق وقد أوضحت محكمة التمييز العراقية أنه يجب إخضاع الممتنع عن الإنفاق بحجة مرضه إلى لجنة طبية لفحصه وبيان حالته الصحية وقدرته على العمل، لمعرفة هل امتناعه بعذر أم من دون عذر، و إذا لم يترك الزوج نفقة ولا مالاً ،ظاهراً جاز للزوجة طلب التفريق فوراً دون انتظار مهلة، مع ضرورة تحليفها اليمين على صحة دعواها.
وكذلك نجد ان المشرع العراقي في مدونة الفقه الجعفري قد اكد هذا المبدأ، حيث أوجب نفقة الزوجة على زوجها ، بما يناسب حالهما عسرا ويسرا، حيث إن على الزوج الانفاق على زوجته بالغذاء واللباس والمسكن والعلاج وسائر ما تحتاج اليه (8)، وللزوجة الحق في طلب التفريق عن زوجها في حال امتناعه عن الانفاق عليها ، فيطلب القاضي منه أما الانفاق أو الطلاق (9) .
ويتضح مما سبق، أن المشرع العراقي قد أسس لقاعدة حماية الزوجة من تعرضها للضرر المادي، حيث أوجب للزوجة النفقة ، ومنحها حق طلب التفريق في حال تعند الزوج وامتناعه عن أداء النفقة لزوجته.
2 - رفع الضرر المعنوي (الهجر وسوء العشرة )
لا يقتصر الضرر الحاصل بين الزوجين على الجانب المادي فقط ، وإنما قد يمتد إلى الجانب المعنوي ايضا، والذي قد يكون أشد ألماً وأكثر تأثيراً في نفس الزوجة ، ومن أبرز صور الضرر المعنوي التي عالجها القانون الهجر، وسوء العشرة، وتعسف الزوج في طلب المطاوعة، وزواجه بأخرى دون إذن المحكمة.
فيما يتعلق بالهجر، عرفه بأنه ترك الزوج لفراش الزوجية دون عذر مشروع، سواء كان مقيماً في نفس البلد أم غائباً عنه ، فإذا هجر زوجته مدة سنتين فأكثر (10) ، وكانت حياته معروفة ومحل إقامته معلوماً، جاز للزوجة طلب التفريق وهذا النص يتسق مع التفسير الفقهي الذي ذهب إليه جمهور الفقهاء من المالكية والحنابلة والجعفرية، الذين أجازوا للزوجة طلب التفريق لهجر الزوج، إذا تضررت الزوجة من غياب زوجها بلا عذر مشروع، أما الحنفية والشافعية فقد منعوا التفريق للهجر ، إلا إذا كان الغائب مفقوداً وقد استند المالكية إلى أن الغيبة الطويلة تضر المرأة وتخوفها على نفسها من الانحراف والسقوط في الفاحشة، وأن القاضي إذا ثبت عنده الضرر يخير الزوج بين أن يرجع إلى زوجته أو ينقلها إليه أو يطلقها، فإن أبي طلق عليه القاضي. والمشرع العراقي حين اختار مدة سنتين مهلة للزوج قبل أن تحكم المحكمة بالتفريق إنما أراد أن يعطي فرصة للزوج لقطع حالة الهجر ووصال زوجته، وللمحكمة أن تتأكد من استمرار الهجر وعدم وجود نية للعودة، كما أن هذه المدة (وان كانت طويلة نسبيا قد تمنع الزوجة من التسرع في طلب التفريق لمجرد نزاع عابر أو هجر قصير.
ومن صور الضرر المعنوي أيضاً أن يمتنع الزوج عن مطالبة زوجته بالزفاف إذا كانت غير مدخول بها (11) ويمضي على عقد الزواج سنتين دون أن يدخل بها (12)، وكان الزوج ممتنع عن طلبها للزفاف دون عذر، ففي هذه الحالة، يكون الزوج قد أضاع عمر زوجته وعلقها بين أن تكون ذات زوج أو مطلقة، فأجاز القانون العراقي للزوجة هنا طلب التفريق وهذا النص تحديداً يوازن بين حق الزوج في تأخير الدخول لأسباب مشروعة كالسفر للعمل، وبين حق الزوجة في الحياة الزوجية الفعلية، فإذا لم يطلب زفافها سنتين كاملتين، كان ذلك قرينة على عدم جديته في الزواج، فيمكن للزوجة طلب التفريق عن زوجها (13) .
أما بالنسبة لتعسف الزوج في طلب المطاوعة، فقد نص المشرع على أنه لا تلزم الزوجة بمطاوعة زوجها إذا كان متعسفاً في طلبه ذلك، كأن يطلبها للانتقال إلى بيت غير مهيأ، أو بيت بعيد عن محل عملها بما يتعذر معه التوفيق بين واجباتها الزوجية والوظيفية، أو إذا كان الأثاث لا يخصه هو وفي هذه الحالة، لا تعتبر الزوجة ناشزاً، وبالتالي لا تسقط نفقتها، وهذا دفع للضرر قبل وقوعه (14) وقد فسرت محكمة التمييز النشوز بأنه امتناع الزوجة عن طاعة زوجها في المعاشرة الزوجية دون عذر شرعي، واشترطت للقول بالنشوز أن تكون الدار مستوفية للشروط الشرعية والقانونية، وأن يكون طلب المطاوعة غير متعسف (14) .
3- رفع الضرر الناتج عن العيوب والأمراض
قد يكون الضرر ناشئاً عن أمر خارق لإرادة الزوج، كإصابته بمرض جسدي أو نفسي يعوق تحقيق مقاصد الزواج وقد توسع المشرع العراقي في هذه الحالات أخذاً بأقوال جمهور الفقهاء، خلافاً لرأي الظاهرية الذين منعوا التفريق لمطلق العيوب، لا ينفسخ النكاح بعد صحته لا بجذام حادث ولا ببرص ولا بجنون ولا بآفة ولا بداء فرج ولا بشيء من العيوب. (15)
حيث نص القانون العراقي على أنه إذا وجدت الزوجة زوجها عنيناً، أو مصاباً بما يمنعه من القيام بالواجبات الزوجية، سواء كان ذلك لأسباب عضوية أو نفسية، وأثبت تقرير لجنة طبية مختصة أنه لا يرجى شفاؤه، جاز لها طلب التفريق" (16)، والعنة لغة الرجل الذي لا يقدر على إتيان النساء أو لا يشتهيهن، واصطلاحاً: حالة تحصل للزوج لا يستطيع فيها مباعدة زوجته لصغر ذكره أو لضعف في آلته أو لكبر في سنه (واللافت هنا أن المشرع لم يفرق بين العنة العضوية والعنة النفسية، ففي العنة النفسية التي قد تنشأ عن الخوف أو الخجل، يؤجل التفريق سنة كاملة ليتسنى علاجها، أما إذا كانت عضوية فلا حاجة للتأجيل، لأنها لا يرتجى علاجها.
ثانياً: آليات تحقيق التوازن بين رفع الضرر واستقرار الأسرة إذا كانت النصوص السابقة تؤكد أن المشرع قد وسع من حالات رفع الضرر للزوجة، فإنه في المقابل وضع آليات وإجراءات تحول دون التسرع في هدم الأسرة، وتعطي فرصاً عديدة للإصلاح والتوفيق بين الزوجين قبل اللجوء إلى الحل النهائي.
فلم يجعل المشرع العراقي التفريق هو الحل الأول والأوحد للنزاع، بل ألزم القاضي بالسعي في الإصلاح قبل أن يحكم بالفرقة ففي حالة الشقاق والخلاف المستحكم، وقد استند المشرع في ذلك إلى قوله تعالى: (وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا ) (17) والحكمان ليسا مجرد وسيطين شكليين، بل لهما صلاحية واسعة في الاستماع إلى الطرفين، وجمع المعلومات واقتراح الحلول المناسبة، ولهما أن يرفعا أمرهما إلى المحكمة إذا تعذر الإصلاح وقد اختلف الفقهاء حول طبيعة سلطة الحكمين: فهل هما وكيلان عن الزوجين لا يملكان التفريق إلا بإذنهما، أم هما قاضيان يملكان التفريق إذا رأياه ضرورياً حتى دون رضا الزوجين ذهب الحنفية والشافعية في الأصح والجعفرية في قول إلى أن الحكمين وكيلان لا يملكان التفريق إلا بتفويض، بينما ذهب المالكية والحنابلة والشافعية في القديم والجعفرية في قول آخر إلى أن الحكمين قاضيان، لهما سلطة التفريق إذا رأيا أن الإصلاح مستحيل مستندين إلى أن الله أضاف الإرادة إليهما في قوله: إن يُرِيدَا إصْلَاحًا) (18) ، وهذا الرأي هو الذي يميل إليه واقع القضاء في العراق، لم يطلب إذناً صريحاً من الزوجين للحكمين كي يقررا التفريق، بل ترك لهما سلطة الرفع إلى المحكمة التي تقرر بدورها . (19) فالموازنة بين وجوب استقرار الأسرة من جانب، ووجوب رفع الضرر من جانب آخر، أمور قد اخذ بها المشرع العراقي بصورة شبه كاملة فهو بالإضافة إلى ايراده الكثير من الحالات التي اجاز بها التفريق القضائي ، الا اننا نجد انه قد اقرنها بضوابط قانونية تتعلق بالمدة والشروط التي لا يمكن تجاوزها، من أجل وضع نوع من التوازن بين عدم تسرع الاطراف في طلب التفريق، وبين وجوب الاسراع في رفع الضرر عن الطرف المتضرر . فالمشرع العراقي واجه إشكالية الموازنة بين رفع الضرر عن الزوجة واستقرار الأسرة من خلال اعتماد حلول تدريجية تضمن عدم التسرع في إنهاء العلاقة الزوجية قبل استنفاد وسائل الإصلاح.
وخلاصة ما تقدم، نجد أن التفريق القضائي للهجر، يختلف عن غيره من صور التفريق القضائي من حيث نوعه وشروط تحققه، فالتفريق القضائي للهجر هو طلب الزوجة التفريق بينها وبين زوجها من جراء ما تتعرض له من هجر غير مبرر ينتج اثره بالإضرار المباشر على الزوجة ، وبالتالي فان استحكام الضرر يتنافى مع المقاصد الشرعية لوجوب استمرار الحياة الزوجية المشتركة ، فالحياة الزوجية لا يمكن تصور استمرارها مع استمرار حالة الهجر الغير مبرر ، وكذلك نجد للتفريق للهجر ما ورد فيه من الاسس في الفقه الإسلامي والتشريعات القانونية والاسباب الموجبة لتشريعه، والتي تتمثل في وجوب مراعاة مقتضى عقد الزواج ، وكذلك ضرورة رفع الضرر عن الطرف الضعيف ، وإنصاف الزوجة ورفع الضرر المباشر عليها والذي يرتبط دائما بعدم وجود مسوغ شرعي وقانوني تبرر حالة الهجر الحاصل للزوجة، وبالتالي الموازنة التشريعية بين وجوب ، تحقيق التوازن بين استقرار الاسرة، وضرورة رفع الضرر عن الطرف الضعيف.
_____________
1- وهبة الزحيلي الفقه الإسلامي وأدلته ج9 ، دار الفكر، سوريا، 1989م ، ص 7607
2- ينظر ، المادة، (1/23) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل
3- جعفر بن الحسن الحلي شرائع الإسلام، ج2، مطبعة أمير قم، طهران، 1409هـ، ص705
4- ينظر، المادة (7/43) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل
5- قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد (16749 ) لسنة 2023، الصادر عن هيئة الأحوال الشخصية والمواد الشخصية.
6- العلامة الطوسي، محمد بن الحسن الطوسي، المبسوط في فقه الأمامية، المكتبة المرتضوية، طهران، ج 4 ، ص 12.
7- محمد بن عبد الله الخرشي، شرح مختصر خليل للخرشي، ج4، دار الفكر للطباعة، بيروت، دون سنة نشر ، ص 196-197.
8- ينظر ، المادة (67/ اولا) من مدونة الأحكام الشرعية في مسائل الأحوال الشخصية وفق المذهب الجعفري
9- ينظر ، المادة (70) من مدونة الأحكام الشرعية في مسائل الأحوال الشخصية وفق المذهب الجعفري
10- ينظر ، المادة (43/2) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل.
11- ينظر ، المادة (43/2) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل.
12- قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد (16844) لسنة 2023 هيئة الأحوال الشخصية والمواد الشخصية. ينظر، الماد (43/3) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل.
13- ينظر، المادة (25/2) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل.
14- قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد (12597) لسنة 2025 ، هيئة الأحوال الشخصية والمواد الشخصية في 2025/9/15.
15- ابن حزم الظاهري المحلى بالآثار، ج9، دار الكتب العلمية، بيروت، 2003، ص 972
16- ينظر، المادة ( 43/اولا/4 ) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل.
17- سورة النساء، الآية (35)
18- محمد بن عبد الله بن العربي، أحكام القرآن، ج1، دار الكتب العلمية، بيروت، 2003م، ص 935.
19- عبد القادر إبراهيم علي وأحمد محمود عبد دعيبل، وجيز الأحوال الشخصية في القانون العراقي والشريعة الإسلامية، الإسلامية دار الأصدقاء بغداد 2010 ص 171