أن اتفاقات تخفيف الضمان وعلى العكس من اتفاقات الإعفاء تتكرر بشكل كبير ، وكثيرا ما يرد في العقود شرط واضح وصريح بالإنقاص من التعويض عند ثبوت وجود عيب وبطبيعة الحال فان مثل هذه الشروط تعد صحيحة في ظل أكثر التشريعات العربية فهي ترد أحيانا في شكل تحديد مبلغ التعويض بنسبه معينة من الضرر الذي يلحق الدائن نتيجة وجود العيب الخفي ذاته أو ما ينجم عنه من أضرار أو يرد في شكل تحديد مبلغ إجمالي يعد حدا أقصى للتعويض ، فانه لا يجب أن نخلط بين هذه الصورة وبين صورة  الشرط الجزائي . فبينما يتم تقدير التعويض في الشرط الجزائي بشكل جزافي ، فان تقدير التعويض بموجب شرط التخفيف من الضمان العيب الخفي لا يمكن أن يتجاوز مقدار الضرر الذي يلحق بالمدين وعلى ذلك فان المبلغ المحدد مسبقا في شروط التخفيف في الضمان ليس ألا حدا أقصى أو سقفا لا يمكن تجاوزه في حساب التعويض . أما الشرط الجزائي فان المدين يلتزم بدفع المبلغ المحدد وبغض النظر عن القيمة الحقيقية للأضرار الناجمة عن الإخلال بالالتزام التعاقدي . (1) ألا أذا تحققت حالة من الحالات التي أشارت أليها المادة ( 170 ) الفقرة 1، 2 من القانون المدني العراقي حيث يجوز للقاضي زيادة أو تخفيض الشرط الجزائي. 

كما أن المحاكم الفرنسية أكدت الاستقلال الكامل للشرط الجزائي عن الضرر كما شايعت محكمة النقض الفرنسية هذا الاتجاه ، بالقضاء بعدم جواز تعديل الشرط الجزائي ولو كان مبالغا فيه ، عدا حالة التنفيذ الجزئي .(2)

وعلى عكس ذلك تماما كان موقف المشرع العراقي من هذا الشرط بحيث يكون اقرب لهذه الصورة بإمكانية تخفيض هذا الشرط نصت على ذلك المادة (170) بفقرتيها الثانية والثالثة .

ولكن من المتفق عليه بان شروط إنقاص ضمان العيب الخفي شروط صحيحة واجبة الاحترام ولا يمكن الطعن بصحتها ألا بإثبات الغش .كما أن هناك أشكالا عديدة غير مباشرة لشروط التخفيف ومن أبرزها ما يعرف باسم شرط تحديد مدة الضمان وشروط قصر الضمان على أصلاح بعض العيوب التي يتفق عليها مسبقا . أما بالنسبة لشروط تحديد مدة الضمان فيكون بان المدين بدلا من أن يحدد الضمان بسقف زمني معين أو بنوع معين من أنواع العيوب  فانه قد يسعى إلى الحصول على إعفاء جزئي من الضمان خلال شرط يتناول مدة الضمان .ويكون ذلك من خلال التلاعب بالمدة وهو يتخذ إشكالا مختلفة يهدف من ورائها المدين إلى التخلص من الضمان في اقصر وقت ممكن  ومن تلك الصور التي يلجا أليها المدين أن يشترط بدء مدة الضمان ابتداء من تاريخ التعاقد وليس من تاريخ التسليم .

أو أن يضع المدين مددا مختلفة لضمان الأجزاء المختلفة للعمل ، فمن الشائع مثلا عند شراء أجهزة التكييف أن يكون ضمان التشغيل لمدة لا تزيد عن العام بينما  يمتد ضمان مضخة الغاز لمدة  تزيد على ذلك .(3)

 أما فيما يتعلق بالإعفاء فقد يتفق المتعاقدان بعبارات صريحة على إعفاء المدين من ضمان العيوب الخفية كما قد تفيد هذه العبارات عدم مسؤولية المدين عن أي عيب يظهر في محل العقد وعلى الرغم من أن هذه الصورة من الاتفاق نادرة ألا أنها ليست مستبعدة ولا تزال التطبيقات العملية  تشهد بإمكانية تضمينها بالعقود. وفي حقيقة الأمر فان هذه الشروط أيا ما كان مداها تعد وفقا للقواعد العامة وما ورد بصريح المواد (259 ) مدني عراقي والذي جاء مطابقا لموقف المشرع المصري في المادة (217) شروطا صحيحة واجبة الالتزام ألا أن الصحة ليست مطلقة لان المشرع قد قيدها بعدم ارتكاب الغش في سبيل أخفاء هذه العيوب كذلك فان الشروط الصريحة بالإعفاء من ضمان العيوب تعد استثناء على الأصل الذي يلزم بضمان العيوب الخفية لذلك فان القضاء يلتزم بتفسيرها تفسيرا ضيقا وفي حدودها ما تسمح به العبارات التي وردت به.

وهكذا فانه أذا لم يرد بالشرط أن الإعفاء من الضمان يشمل في الوقت ذاته العيوب الخفية عند أبرام العقد والذي تطرأ على الشيء بعد أبرام العقد فان القضاء يقتصر في تطبيق شرط الإعفاء على العيوب الأولى دون الأخيرة ،ذلك أن القضاء ، حينما يعمد إلى تفسير بنود العقد فهو يلتزم بالقواعد العامة في التفسير والتي تجعل القاضي يفسر البند في ضوء اتجاه نية المتعاقدين إلى تحديد حالة الشيء وقت إبرام العقد .(4) .

_____________

1- د. . محمود جمال الدين زكي ، مشكلات المسؤولية المدنية ،الجزء الثاني . جامعة القاهرة ، طبعة 1991  ص 174 .

2  - د. محمد إبراهيم دسوقي ، تقدير التعويض بين الخطأ والضرر ، المؤسسة الثقافية ، الاسكندريه ، بلا سنة طبع ، ص187 ، رقم 60.

3  -  د. حسن عبد الباسط جميعي ، شروط التخفيف والإعفاء من ضمان العيوب الخفية ، مصدر سابق ، ص 58 .

 4 - د. احمد شوقي عبد الرحمن ، ضمان العيوب الخفية في بيوع السيارات ، 1983 ، ص 109 . دكتور سعد جبر الضمان ألاتفاقي للعيوب الخفية في عقد البيع ، دار النهضة العربية ، القاهرة  ، 1985 ، ص 83 .