قد يختلط عقد الـ (M.O.O.T) مع بعض الأوضاع القانونية المشابهة له، لذا لابـــد من توضيح نقاط التشابه والاختلاف بينهما وعلى التوالي:
أولاً: التمييز بين عقد الـ (M.O.O.T) وعقد الإيجار التمويلي:
عقد الإيجار التمويلي هو ذلك العقد الذي بمقتضاه تقوم إحدى المؤسسات المالية بتمويل أحد الأشخاص (معنوي أو طبيعي) بالآلات أو المعدات أو المباني اللازمة لـه فـــي مشروع يقوم بتنفيذه لمدة معينة غالباً ما تكون مطابقة مع العمر الافتراضي لهذه الأموال، مع وعد بالبيع صادر من المؤسسة المالية بنقل ملكية هذه الأموال إلى المستأجر عند نهاية عقد الإيجار، إذا أبدى رغبته في ذلك، مقابل ثمن متفق عليه، يضع في الاعتبار عند تقديره حالة هذه الأموال عند نهاية عقد الإيجار، وإلا فيلتزم المستأجر برد الأشياء المؤجرة بمجرد إنتهاء مدة الإيجار، إلا إذا أتفق الطرفان على تجديد عقد الإيجار (1).
إذ يتشابه العقدان فيما يأتي:
1- قيامهما على الاعتبار الشخصي للمتعاقد.
2 كونهما وسيلة من وسائل تمويل المشروعات.
3- يتولى المستثمر (شركة) المشروع في عقد الـ (M.O.O.T) تشغيل وإدارة المشروع. - يقوم المقاول والمستثمر كلاهما باستثمار المشروع لمصلحته الخاصة (2). وعلى الرغم من هذا التشابه بينهما إلا أنهما يختلفان في:
1- في عقد الـ (M.O.O.T) يلتزم المستثمر (شركة المشروع) بنقل ملكية المشروع إلى الجهة المانحة في نهاية مدة العقد في حين في عقد الإيجار التمويلي يكون للمستثمر الخيار بين تملك الآلات والمعدات محل العقد أو تسليمها إلى الجهة المانحة عند نهاية العقد.
2- في عقد الـ (M.O.O.T) يكون محل العقد هو المشروع محل التعاقد في حين في عقد الإيجار التمويلي يكون محل العقد هو الأموال سواء كانت منقولة أو غير منقولة.
3- العلاقة بين أطراف عقد الـ (M.O.O.T) علاقة استثمار ومن ثم فإن للإدارة حق الرقابة والإشراف على تنفيذ المستثمر لالتزاماته التعاقدية من خلال نص العقد على هذه الرقابة في حين العلاقة بين أطراف عقد الإيجار التمويلي هي علاقة إيجار.
4- في عقد الإيجار التمويلي تكون تبعية الهلاك على المؤجر في حين في عقد الــ (M.0.0.T) يتم توزيع المخاطر بين أطراف العقد. ه- قد يبرم عقد الـ (M.O.O.T) بين أحد الأشخاص المعنوية العامة – الإدارة – وبين طرف من القطاع الخاص أو بين طرفين كليهما من القطاع الخاص في حين يبرم عقد الإيجار التمويلي بين طرفين من أطراف القطاع الخــاص مــــن دون وجــود الإدارة (3).
ثانياً: التمييز بين عقد الـ (M.O.O.T) وحق الانتفاع
حق الانتفاع هو حق عيني يخول المنتفع سلطة استعمال شيء مملوك للغيـر واستغلاله مع وجوب المحافظة على الشيء ذاته لرده إلى صاحبه عند نهاية مدة الانتفاع الذي ينتهي حتماً بموت المنتفع (4).
ويشابه عقد الـ (M.O.O.T) حق الانتفاع في أنه:
1 - يمكن ترتيبه لصالح شخص معنوي أو طبيعي(5).
2 - يحدد بمدة (6).
مع ذلك فهما يختلفان فيما يأتي:
1. لا يرد حق التتبع بالنسبة لعقد الـ (M.O.O.T) (7) ، بخلاف حق الانتفاع الذي يمنح المنتفع حق تتبع الشيء محل المنفعة في أي يد يكون (8).
2 ملكية الشيء محل الانتفاع تكون لمالك الرقبة وليس للمنتفع في حين أن المستثمر (شركة المشروع) في عقد الـ (M.O.O.T) يتملك المشروع محل العقد طول مدة العقد (9). لمن يقول بوجود حق ملكية لشركة المشروع.
3. لا يجوز للمنتفع أن يتيح للجمهور الانتفاع بالشيء محل الانتفاع (10)، بخلاف عقد الــــــ (M.0.0.T) إذ فيه يحق للمستثمر (شركة المشروع ) أن يتيح للجمهور الانتفاع بالخدمة التي تنتج عن المشروع لقاء مقابل مادي.
4. عقد الـ (M.O.O.T) يرد على عقار أو عقار بالتخصيص في حين حق الانتفاع يمكن أن يرد على الأشياء المنقولة والعقارية (11).
5. يقوم المنتفع بتسليم الشيء محل الانتفاع إلى مالكه عند انتهاء مدة الانتفاع في حين في عقد الـ (M.O.OT) يقوم المستثمر (شركة المشروع) بنقل ملكية المشروع محل العقد إلى الجهة المانحة (12)، أيضاً عند من قال بوجود ملكية لشركة المشروع.
6. تقوم شركة المشروع في عقد الـ (M.O.O.T) بتحديث المشروع محل العقد كمقابلاً للإيرادات التي يحصل عليها نتيجة استغلالها للمشروع في مدة العقد أما حق الانتفاع غالباً ما يكون دون مقابل (13).
ثالثا: التمييز بين عقد الـ (M.O.O.T) والخصخصة
الخصخصة هي مجموعة السياسات المتكاملة التي ترمي إلى الاعتماد الأكبر على آليات السوق وإفساح المجال أمام القطاع الخاص ليؤدي دوره الطبيعي في إطار من المنافسة لتحقيق الكفاءة (14) . لذا يتشابه عقد الـ (M.O.O.T) مع عقد الخصخصة فيما يأتي:
1- ينتج كلاهما عن عملية تعاقدية.
2- في كل من الخصخصة وعقد الـ (M.O.O.T) يتم ترتيب حق الرقابة للدولة (الجهة المانحة )بناءً على نص في العقد.
3- يكون المستثمر من القطاع الخاص في كليهما (15).
ومع ذلك فهما يختلفان في الأوجه الآتية:
1- الخصخصة لا يمكن تجديدها لأنها تكون لمرة واحدة تنتقل فيها ملكية المرفق إلى القطاع الخاص في حين عقد الـ (M.O.O.T) يمكن تجديده على المرفق نفسه لأنه يعود في نهاية مدة العقد إلى ملكية الجهة المانحة (16).
2- تنتقل ملكية المرفق في الخصخصة بشكل نهائي (17). في حين في عقد الـ (M.0.0.T) لا تمتلك الشركة المشروع المحدث من قبلها وانما تعود أصوله إلى الجهة المانحة.
3- تؤدي الخصخصة إلى فقدان الدولة للعين محل العقد في حين أن عقـــد الــــــ (M.O.O.T) يؤدي إلى زيادة المال العام في نهاية العقد إذ تنقل إليهــا أصـول المشروع بأكمله بما يحمله من تكنولوجيا من دون أن تتحمل أية تكاليف (18).
4- لا يمكن أن يكون محل الخصخصة إلا مرفق عام في حين عقد الـ (M.O.O.T) يمكن أن يكون محله مشروع عام أو خاص(19).
رابعاً: التمييز بين عقد الـ (M.O.O.T) وعقد تسليم المفتاح:
عقد تسليم المفتاح هو عقد موضوعه الأساس الاستثمار الصناعي وقد يشمل استثمارات أخرى، يبرم بين طرفين هما المستثمر والمتعهد إذ يتولى المستثمر القيام بمشروع معين ويكلف المتعهد لقاء أجرة معينة القيام بالأعمال جميعها التي تؤدي إلى إنجاز هذا المشروع بصورة كاملة وجاهزة للعمل حالاً، بتسليم المستثمر مفتاح المشروع الذي يعني أن المعاملات اللازمة جميعها لإتمام المشروع قد تمت فعلاً وأنه بإمكان المستثمر أن يبدأ استعماله في الغاية التي وجد من أجلها (20).
يتشابه العقدان فيما يأتي:
1- الطبيعة المركبة إذ يحتوي على مجموعة من العمليات القانونية (21).
2- يهدف كلاهما إلى تمويل المشاريع الاستثمارية (22) .
3- في كل منهما لا يجوز التنازل عن العقد للغير إلا بموافقة الطرف الأخر (23)
4- يقوم كلاهما بنقل التكنولوجيا (24).
إلا أنهما يختلفان في:
1. ينتهي عقد تسليم المفتاح بإكمال المشروع وتسليمه جاهزاً للاستعمال إلى المستثمر أما عقد الـ (M.O.O.T) فإنه يكون لمدة طويلة (25).
2. غالباً ما يكون عقد الـ (M.O.O.T) بدون ثمن مقابل قيام شركة المشروع باستغلال المشروع في مدة العقد في حين يعد أداء الثمن في عقد تسليم المفتاح الالتزام الأساسي الذي يقع على عاتق المستثمر القيام به تجاه المتعهد (26).
3. عند انتهاء عملية تحديث المشروع محل عقد الـ (M.O.O.T) يتولى المستثمر إدارة المشروع وتشغيله في مدة العقد، في حين أن المتعهد في عقد تسليم المفتاح يلتزم بتسليم المشروع إلى المستثمر عند إنجازه وانتقال إدارة المشروع إلى المستثمر بشكل فوري (27).
خامساً: التمييز بين عقد الـ (M.O.O.T) وحق المساطحة
حق المساطحة هو حق عيني يخول صاحبه أن يقيم بناء أو منشآت أخرى غيـر الغراس على أرض مملوكة للغير وذلك بمقتضى اتفاق بينه وبين صاحب الأرض ويحدد هذا الاتفاق حقوق المساطح والتزاماته)(28).
يقترب حق المساطحة من عقد الـ (M.O.O.T) في المسائل الآتية:
1- يتحدد كلاهما بالمدة (29).
2- في نهاية حق المساطحة تؤول المحدثات إلى صاحب الأرض وكذلك الحال بالنسبة لعقد الـ (M.O.O.T) فعند انتهاء المدة تنقل أصول المشروع إلى الجهة المانحة (30) . ينتج كلاهما عن عملية تعاقدية (31).
3- حق المساطحة لا يجوز أن تزيد مدته عن (50) سنة (32) ، وكذلك الحال بالنسبة عقد الـ (M.O.O.T) بوصفه أحد عقود الاستثمار إذ لا تزيد مدة عقود الاستثمار في القانون العراقي عن 50 سنة (33).
ومع ذلك فهما يختلفان في الأوجه الآتية:
1- حق المساطحة يجب تسجيله في دائرة التسجيل العقاري في حين (M.O.O.T) لا يشترط تسجيله في دائرة التسجيل العقاري(34).
2- تنتقل ملكية المحدثات أو المنشآت في حق المساطحة عند انتهاء المدة إلــــى صــاحب الأرض بمقابل عوض، بخلاف عقد الـ (M.O.O.T) الذي تسلم فيه أصول المشروع عند نهاية العقد إلى الجهة المانحة من دون مقابل (35).
3- حق المساطحة يمنح المساطح حق التتبع (36) ، في حين في عقد الـ (M.O.O.T) لا يكون هناك وجود لهذا الحق لأن الجهة المانحة تضمن تعرض الغير.
4- لا يرد حق المساطحة إلا على الأراضي، في حين أن عقد الـ (M.O.O.T) يرد على المنشآت (37).
5 - حق المساطحة حق ينظمه القانون (38) ، في حين عقد الـ (M.O.O.T) لم يرد فيه تنظیم صريح في القانون العراقي.
6- حق المساطحة هو حق يخول الشخص إقامة المشيدات على ملك الغيـر عـدا الغراس (39) ، أما عقد الـ (M.O.O.T) فهو عقد مركب يخــــول صاحبه تحديث المنشآت الموجودة أصلاً من قبل.
__________
1- د. إلياس ناصيف، العقود الدولية عقد الليزنغ أو عقد الإيجار التمويلي، ط 1 ، منشورات الحلبي الحقوقية، بیروت، 2008، ص 66.
2- د. إلياس ناصيف سلسلة أبحاث قانونية مقارنة، عقد الـ B.O.T، المؤسسة الحديثة للكتاب طرابلس، 2006، ص129. كذلك د. جیهان حسن سيد أحمد، عقود البوت وكيفية فض المنازعات الناشئة عنها، دار النهضة العربية، القاهرة، 2002 ، ص 5857 ، كذلك د. إلياس ناصيف، العقود الدولية، المصدر السابق، ص 84، كذلك خليل إبراهيم عبد الظالمي، القواعد القانونية التي تحكم عقود البوت (B.O.T) وكيفية حل المنازعات الناشئة عنها رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة البصرة، 2011 ، ص 20.
3- د. إلياس ناصيف، العقود الدولية عقد الليزنغ أو عقد الإيجار التمويلي، ط 1 ، منشورات الحلبي الحقوقية، بیروت، 2008 ، ص 184، كذلك د. نسرين سلامة محاسنة التأجير التمويلي في القانون الأردني مقارناً بالإجارة المنتهية بالتملك وفق الفقه الإسلامي، مجلة الحقوق جامعة الكويت، العدد 4، 2008 ، ص 126 ، كذلك خليل إبراهيم عبد الظالمي، القواعد القانونية التي تحكم عقود البوت (B.O.T) وكيفية حل المنازعات الناشئة عنها رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة البصرة، 2011، ، ص 20 ، كذلك د. إلياس ناصيف سلسلة أبحاث قانونية، عقد الـ (B.O.T)، مصدر سابق، ص 130 ، كذلك د. محمد بهجت عبد الله ،قايد إقامة المشروعات الاستثمارية وفقاً لنظام البناء والتشغيل ونقل الملكية (نظام الـ (B.O.T) أو البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكية نظام الـ B.O.O.T)، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ص32-33، كذلك محمود فهمي، مخاوف البورصة والبطالة من الـ (B.O.T)، مقالة منشورة في مجلة الأهرام الاقتصادية، القاهرة، العدد 1937 ، 2000 ، ص 63 ، كذلك د. محمد المتولي، الاتجاهات الحديثة في خصخصة المرافق العامة بين النظرية والتطبيق دار النهضة العربية القاهرة ط1 2004 ، ص 101
4- د. عبد المنعم فرج الصدة، الحقوق العينية الأصلية، دار النهضة العربية، بيروت، 1982، ص 861.
5- د. محمد طه البشير ود. غني حسون طه الحقوق العينية الأصلية، وزارة التعليم العالي والبحث العلمي، بغداد، 1982، ص309
6- د. علي هادي العبيدي، الوجيز في شرح القانون المدني - الحقوق العينية مكتبة الثقافة، عمان، 1999، ص 254.
7- د. مي محمد عزت شرباش النظام القانوني للتعاقد بنظام الـ (B.O.O.T)، دار الجامعة الجديدة، الأسكندرية، 2010، ص 49.
8- عمر رياض حق المنفعة، رسالة ماجستير، كلية الحقوق جامعة الموصل، 2011، ص 40.
9- أحمد هادي مدلول التزامات وحقوق طرفي الرابطة العقدية في عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ (B.O.T)، رسالة ماجستير، معهد البحوث والدراسات العربية جامعة الدول العربية، 2009 ، ص 34.
10- محمد محمود فهمي عقود الـ (B.O.T) وتكييفها القانوني، بحث منشور في مجلة مصر المعاصرة، القاهرة، العدد 461-462، 2010، ص 9.
11- د. مي محمد عزت ،شرباش، مصدر سابق، ص19.
12- نجاتي عبد الغني إبراهيم غازي، التنظيم القانوني لعقد منح التزام المرفق العام في ظل قوانين الخصخصة المعروفة بنظام الـ (B.O.T)، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2007 ، ص 51.
13- د. حسن علي ذنون، الحقوق العينية الأصلية شركة الرابطة للطبع والنشر، بغداد، 1954، ص32.
14- د. وليد حيدر جابر، التفويض في إدارة واستثمار المرافق العامة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بیروت، 2009، ص 425.
15- د. وليد حيدر جابر، التفويض في إدارة واستثمار المرافق العامة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بیروت، 2009 ، ص439 و ص 465 و ص468.
16- د. كمال طلبة المتولي سلامة النظام القانوني لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.o.t، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ، ص31.
17- د. إلياس ناصيف، سلسلة أبحاث قانونية عقد الـ (B.O.T)، مصدر سابق، ص 131.
18- خليل إبراهيم عبد الظالمي، القواعد القانونية التي تحكم عقود البوت (B.O.T) وكيفية حل المنازعات الناشئة عنها رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة البصرة، 2011 ، ص21.
19- د. وليد حيدر جابر، مصدر سابق، ص 439
20- د. إلياس ناصيف، العقود الدولية - عقد المفتاح باليد، طا، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2008، ص21.
21- د. محسن شفیق عقد تسليم مفتاح دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر، ص8.
22- د. إلياس ناصيف، المصدر السابق، ص32.
23- د. محسن شفیق عقد تسليم مفتاح دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ، ص 15.
24- د. إلياس ناصيف، سلسلة أبحاث قانونية، عقد الـ (B.O.T)، المصدر السابق، ص133.
25- د. إلياس ناصيف سلسلة أبحاث قانونية عقد الـ (B.O.T)، مصدر سابق، ص135.
26- د. محسن شفیق، مصدر سابق، ص70.
27- د. إلياس ناصيف، سلسلة أبحاث قانونية الـ (B.O.T)، المصدر السابق، ص 135.
28- المادة (1266 /1 ) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
29- المادة (1267/1) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
30- المادة (1270) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
31- د. حسن علي ذنون ومحمد سعيد الرحو، الوجيز في النظرية العامة للالتزام مصادر الالتزام، ط1، دار وائل للنشر، 2002 ، ص 354 ، كذلك د. عبد المنعم فرج الصدة، الحقوق العينية الأصلية، دار النهضة العربية، بيروت، 1982، ، ص107، كذلك عبد الله غزاري العزاوي حق المساطحة والإجارة الطويلة وموقف القضاء منها، بحث منشور في مجلة العدالة، العدد الأول، 2001، ص 86 ، كذلك زينة غائم العبيدي، حق المساطحة، ط1، دار الحامد للنشر، عمان، 2002، ص 47 ، كذلك د. عصمت عبد المجيد البكر، حق المساطحة، بحث منشور في مجلة العدالة، العدد الثاني، 2001، ص227.
32- المادة (1267/1) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
33- المادة (10/ ثالثاً - أ) من قانون الاستثمار العراقي رقم (13) لسنة 2006.
34- المادة (2/1266) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
35- المادة (1270) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
36- زينة غائم العبيدي، حق المساطحة، ط1، دار الحامد للنشر، عمان، 2002، ص 47 ، كذلك د. عصمت عبد المجيد البكر، حق المساطحة، بحث منشور في مجلة العدالة، العدد الثاني، 2001 ، ص58
37- د. عبد المنعم فرج الصدة، الحقوق العينية الأصلية، دار النهضة العربية، بيروت، 1982 ، ص 1071 ، كذلك د. عصمت عبد المجيد البكر، مصدر سابق، ص 227.
38- نظم المشرع العراقي حق المساطحة في المواد (1266)، ،(1267) ،(1268)، (1269)، (1270) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
39- المادة (1266) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951).