تعد مرحلة التصميم وإعداد الرسوم والخرائط الخاصة بالمشروع أساس التنفيذ في عقد الـ (M.0.0.T)، لما لهذه المرحلة من أهمية على أساس أن شركة المشروع تلتزم بتحديث المشروع فضلاً عن إلى تشغيله(1).
فتحديث المشروع هو تزويده بالتكنولوجيا (2)، ويمثل إعداد التصميم للمشروع أحــــد صور نقل التكنولوجيا (3).
لذا يعد التصميم أحد أهم عناصر عملية التحديث، لما قد تحتاجه هذه العملية من إعادة لتصميم المشروع بالشكل الذي يتلاءم مع التكنولوجيا الجديدة (4) ، ولنا أن نتساءل هنــا عـن المقصود بالتصميم؟ التصميم هو عمل يقوم به شخص متخصص جداً وله خبرة علمية وعملية وعليه أن يتعامل معه بعناية كبيرة، لأنه يجب أن يحصل المصمم على رؤية كبيرة لطلبات رب العمل الجهة المانحة وأن يقدم له صورة كاملة عن ما هو ممكن وما هو غير ذلك (5).
لذا فالمقصود بالتصميم ليس مجرد الرسومات وأنما الوصف الكامل والواضح والدقيق للأعمال المطلوب تنفيذها (6)، فيجب على شركة المشروع أن تصمم، وتنفذ، وتكمل الأعمـــال على وفق ما جاء في العقد، ويجب عليها أن تعالج أي نواقص في أعمال التصميم، التي عنــد اكتمالها يجب أن تكون ملائمة للأهداف التي أنجزت لها وكما هو محدد في العقد (7)، وممـــا يعني وجوب أن يكون التصميم مطابقاً للشروط ومواصفات التكنولوجيا المطلوبة . والمحددة في العقد الذي يجب إنجازه في مدة محددة (8) . والأصل أنه لا تبرأ ذمة شركة المشروع من التزامها بالتصميم إلا إذا تحققت النتيجة أي تتحقق الأهداف المطلوب الوصول إليها من خلال تنفيذ المشروع، لأن التزامها هو التزام بنتيجة وليس التزام ببذل عناية(9)، ومن ثم تنهض مسؤوليتها إذا لم تتحقق النتيجة المتفق عليها (10) ، فهي مفترضة بقوة القانون إذ لا تحتاج الجهة المانحة إلى إثبات خطأ شركة المشروع عن أعمال المقاول والمهندس المعماري في تنفيذ التزاماتهم ولا يمكن لشركة المشروع التخلص من مسؤوليتها إلا بإثبات السبب الأجنبي(11)، ويجب على شركة المشروع أن تلتزم بمراعاة القوانين واللوائح السارية والقواعد الهندسية السليمة عند قيامها بالتصميم حتى لو لم يكن هناك نص تعاقدي خاص في هذا الشأن (12). ولضخامة عقد الـ (M.O.O.T) فإن شركة المشروع في الأحيان أغلبها تلجأ إلــى تنفيذ المشروع بوساطة عقد (تسليم مفتاح ) (13) ، الذي يؤدي إلى انتقال المخاطر كافة التي تتعلق بالتصميم وعيوب التنفيذ والتأخير فيها من عاتق شركة المشروع إلى المقاول، أي أن التزام المقاول هنا هو التزام تتحقق نتيجته ومع ذلك فإن طبيعة عقد الـ (M.O.O.T) الخاصة تفرض على شركة المشروع تحمل المسؤولية عن عيوب التصميم تجاه الجهة المانحة (14) . فعلى المقاول القيام بإعداد التصاميم الهندسية بالشروط الفنية التي تحددها الجهة المانحة، بالإضافة لاعتماده في تنفيذ المشروع على شركات ذات خبرة وكفاءة عالية في تنفيذ المشروعات المماثلة (15) ، وهذا ما قدرته اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات المصري بالقول يلتزم المقاول بأن يتحرى طبيعة الأعمال وعمل كل ما يلزم من اختبارات وغيرها للتأكد من صلاحية المواصفات والرسومات والتصميمات المعتمدة ويكون مسؤولاً تبعاً لذلك عن صحة وسلامة جميع مـ ع ما ورد بها (16).
ويقر المشرع العراقي في هذا الصدد بأنه إذا اقتصر المهندس المعماري على وضع التصميم دون أن يكلف بالرقابة على التنفيذ، يكون مسؤولاً عن العيوب التي أتت من التصميم دون العيوب التي ترجع إلى طريقة التنفيذ، وإذا عمل المقاول بإشراف مهندس معماري أو بإشراف رب العمل الذي أقام نفسه مقام المهندس المعماري، فلا يكون مسؤولاً إلا عن العيوب التي تقع في التنفيذ دون العيوب التي تأتي من الغلط أو عدم التبصر في وضع التصميم (17) " وقد جرى العمل الدولي على أن يقتصر دور الجهة المانحة على تحديد المواصفات العامة والغاية الوظيفية للمشروع، كطاقته الإنتاجية وكفاءته البيئية والمواصفات البيئية، على أن تترك التفاصيل الأخرى كافة لشركة المشروع(18).
إلا أن ذلك لا يمنع الجهة المانحة من أن تقوم هي بإعداد التصاميم، فإذا قامت الجهة المانحة بوضع التصاميم وإعدادها وكانت معيبة فتكون هي المسؤولة عن ذلك ولا يحق لها الرجوع على أحد (19) ، لذا يستوجب على الجهة المانحة أن يتوفر لديها الكفاءات الفنية القادرة على تقييم التصاميم وبيان مدى مطابقتها للمواصفات العالمية (20).
وعلى الجهة المانحة الاحتفاظ بعدد كاف من التصاميم (21)، وأن تحيطها بالسرية التامة (22)، مما يساعدها على مراقبة شركة المشروع والتأكد من مدى مطابقة هذه التصاميم للعمل المنفذ في المشروع على أساس أن حيازة المشروع سوف تعود إليها بعد انتهـاء مــــدة العقد (23).
______________
1- د. مروان محي الدين القطب، طرق خصخصة المرافق العامة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009 ، ص 376.
2- د. عبد الفتاح بيومي حجازي، عقود البوت - B.O.T - في القانون المقارن، دار الكتب القانونية، مصر، المحلة الكبری، 2008 ، ص 63.
3- د. وائل محمد السيد إسماعيل المشكلات القانونية التي تثيرها عقود B.O.T وما يماثلها، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009 ، ص 180.
4- د. السيد مصطفى احمد أبو الخير، عقود نقل التكنولوجيا، ط 1 ، ايتراك للنشر والتوزيع، القاهرة، 2007، ص 171.
5- نقلاً عن د. مصطفى عبد المحسن الحبشي، الوجيز في عقود البوت (B.O.T)، دار الكتب القانونية، مصر ، 2008، ص79.
6- د. ندى زهير الفيل، التزامات شركة المشروع في عقد توليد الكهرباء من الطاقة النووية وفق نظام البوت (B.O.T)، بحث مقدم إلى مؤتمر الطاقة بين القانون والاقتصاد جامعة الإمارات العربية المتحدة، العدد 21، 2013، ص 879.
7- Conditions of contract for EPC Turnky projects, op.cit., P. 10.
"The contractor shall design, execute and complete the work sin accordance with contract, and shall remedy any defects in the works. When completed, the works shall be fit for the purposes for which the works are intended as defined in the contract".
8- د. مروان محي الدين القطب، مصدر سابق، ص 376.
9- سميرة حصايم، عقود البوت B.O.T: إطار لاستقبال القطاع الخاص في مشاريع البنية التحتية رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة مولود معمري - تيزي وز، 2001 ، ص103.
10- أبو بكر محمد عثمان، مشاركة القطاع الخاص في إنشاء وتسيير مرافق البنية التحتية، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة الموصل، 2012 ،ص 330
11- أبو بكر أحمد عثمان، مشاركة القطاع الخاص في إنشاء وتسيير مرافق البنية التحتية، المصدر نفسه، ص331.
12- د. ندى زهير الفيل ود رواء يونس النجار، المركز القانوني للمستثمر (شركة المشروع) في عقد البوت، بحث مقدم الى مؤتمر التنظيم القانوني للاستثمار في العراق، كلية الحقوق جامعة الموصل، العدد5 ، 2011، ص23.
13- عقد تسليم مفتاح عقد يبرم بين طرفين هما المستثمر والمتعهد بحيث يتولى المستثمر القيام بمشروع معين ويكلف المتعهد لقاء أجرة معينة القيام بجميع الأعمال التي تؤدي إلى إنجاز هذا المشروع بصورة كاملة وجاهزة للعمل حالاً، وذلك عن طريق تسليم المستثمر مفتاح المشروع الذي يعني أن جميع المعاملات اللازمة لإتمام المشروع، وتمت فعلاً وأنه بإمكان المستثمر أن يبدأ استعماله في الغاية التي وجد من أجلها. ينظر في تفصيل ذلك د. إلياس ناصيف، العقود الدولية (عقد المفتاح في اليد)، مصدر سابق، ص 21.
14- د. وائل محمد السيد إسماعيل المشكلات القانونية التي تثيرها عقود B.O.T وما يماثلها، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009، ص182-183.
15- د. أمل نجاح البشبيشي، نظام البناء والتشغيل والتحويل ،B.O.T سلسلة دورية تعنى بقضايا التنمية في الأقطار العربية، العدد 5، 2004، ص 4.
16- المادة (80) من قانون المناقصات والمزايدات المصري رقم (89) لسنة 1998
17- المادة (871/1) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
18- أبو بكر أحمد عثمان مشاركة القطاع الخاص في إنشاء وتسيير مرافق البنية التحتية، مصدر سابق، ص331.
19- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، ج 7، مجلد1، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، 2000، ص 56-57.
20- د. وائل محمد السيد إسماعيل، المصدر السابق، ص 180.
21- د. مروان محي الدين القضيب، مصدر سابق، ص 376.
22- د. إلياس ناصيف سلسلة أبحاث قانونية مقارنة، عقد الـ B.O.T، المؤسسة الحديثة للكتاب طرابلس، 2006 ، ص 243.
23- بهذا المعنى علاء إبراهيم الحسيني، الحقوق والالتزامات الناشئة عن عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T، رسالة ماجستير كلية القانون جامعة بابل، 2008 ، ص 68-69.