تلتزم شركة المشروع عند انتهاء مدة عقد الـ (M.O.O.T) بتسليم المشروع إلى الجهة المانحة (1)، ويمثل هذا الالتزام المرحلة الأخيرة من تنفيذ العقد التي فيها تقوم شركة المشروع بإعادة المشروع بما يتضمنه من أموال ثابتة ومنقولة إلى الجهة المانحة بعد انتهاء مدة العقد من دون مقابل (2) ، هذا هو الأصل باعتبار أن شركة المشروع قد استردت ما أنفقته في تحديث المشروع مع الأرباح والفوائد أثناء فترة التشغيل، غير أن ذلك لا يمنع من أن ينص العقد على حصول شركة المشروع للتعويض العادل (3).
وفي هذا الشأن قد يثار تساؤل في غاية الأهمية يتعلق بمضمون هذا الالتزام فهل أن شركة المشروع تلتزم بتسليم المشروع أم بنقل ملكيته؟ بعبارة أخرى هل أن شركة المشروع كانت قد تملكت المشروع محل العقد خلال سريان مدته أم كانت لها حيازة المشروع فحسب؟ أثارت ملكية المشروع في عقد الـ (M.O.O.T) خلافاً فقهياً تجسد في الآراء الآتية:
الرأي الأول: يذهب هذا الرأي إلى القول بأن شركة المشروع لا تمتلك المشروع محل عقد الـ (M.O.O.T) في حد ذاته وإنما تتملك العناصر التي أوجدتها كالآلات والأدوات والأجهزة التي ألحقت بالمشروع (4)، ولا تكون ملكيتها لهذه العناصر مطلقة طول مدة العقد وإنما تكون مؤقتة، أي تكون على فترات فالفترة التي تتملك بها شركة المشروع هذه العناصر هي فترة التحديث عندما تكون العناصر محتفظة باستقلالها ولم تصبح جزء من أموال وأصول المشروع أما الفترة التي لا تمتلك فيها المشروع هي الفترة التي فيها تكتمل عملية تحديث المشروع وتبدأ مرحلة استغلاله(5).
الرأي الثاني: يذهب هذا الرأي إلى القول بأن شركة المشروع تمتلك المشروع ملكية تامة ونهائية ومن ثم تقوم باستغلاله وتحصيل إيراداته على أن تتنازل عن هذه الملكية للجهة المانحة عند انتهاء العقد من دون مقابل(6).
الرأي الثالث: أما بالنسبة لهذا الرأي فإنه يقول أن شركة المشروع لا تمتلك المشروع محل عقد الـ (M.O.O.T) في أي مرحلة من المراحل التي يمر بها (7)، بل يكون لها الحق فحسب في حيازة المشروع حيازة مقصورة على حق الانتفاع والاستغلال فقط طيلة مدة العقد على أن تقوم شركة المشروع بالتخلي عن حيازة المشروع وإعادته إلى الجهة المانحة عند انتهاء هذه المدة (8) .
أما من جانبنا فنؤيد الرأي الثالث والقائل بأن شركة المشروع لا تمتلك المشروع في أي مرحلة من مراحله، وذلك لأن حق الملكية حق دائم لا يجوز توقيته (9)، ومن ثم لا يمكن أن تحدد مدة لانتهاء الملكية كما هو الحال في عقد الـ (M.O.O.T) . ونص القانون المدني العراقي على أن الملكية تعني الملك التام من شأنه أن يتصرف به المالك، تصرفاً مطلقاً فيما يملكه عيناً ومنفعة واستغلالاً، فينتفع بالعين المملوكة وبغلتها وثمارها ونتاجها ويتصرف في عينها جميع التصرفات الجائزة (10).
ونجد على وفق هذا النص أن هناك مجموعة من العناصر يجب توفرهــا فـي حـق الملكية هي حق استعمال المشروع واستغلاله والتصرف فيه ضمن إطار القانون، إذ يعني حق الاستعمال استخدام الشيء فيما يتفق وطبيعته للحصول على منافعه (11) ، أي يكون للمالك استعمال الشيء فيما أعد له أو عدم استعماله وبأية طريقة كانت بشرط عدم مخالفة ما يفرضه القانون (12). وهذا الأمر غير موجود في عقد الـ (M.O.O.T)، إذ لا يمكن لشركة المشروع الامتناع عن استعمال المشروع والتوقف عن تقديم الخدمة ولا يكون استعمال الشركة للمشروع وفـ وفقاً لمشيئتها وإنما يجب أن يكون على وفق ما نص عليه العقد وللجهة المانحة أن تحل محل شركة المشروع في تقديم الخدمة (13)، وهذا ما نصت عليه اتفاقية سيدي كرير لشراء الطاقة الكهربائية بنظام الـ B.O.T في مصر إذ جاء فيها إذا وقعت حالة تقصير من الشركة طبقا للبند 5/2 ك من هذه الاتفاقية بعد تاريخ التشغيل التجاري وإذا توقفت الشركة دون موافقة كتابية مسبقة من الهيئة عن تشغيل المجمع لمدة 48 ساعة متتالية بغير أسباب حالة القوة القاهرة أو التغيير في القوانين أو التوقف الاضطراري، أو التوقف للصيانة، أو التوقف المقرر، أو عدم تزويد الغاز أو الوقود البديل من مورد الوقود .... يكون للهيئة الحق فيما يلي:
أ- دخول المجمع وتشغيله إلى أن تثبت الشركة بشكل مناسب ومقبول للهيئة إنهــا ســــوف تستأنف تشغيل المجمع طبقاً للأساليب المتعلقة والمناسبة لأعمال المرفق وطبقاً لهذه الاتفاقية (14). أما العنصر الثاني فهو حق الاستغلال فيقصد به حق القيام بالأعمال اللازمة للحصول على ثمار الشيء (15)، أما بصورة مباشرة عن طريق المالك بنفسه أو بصورة غير مباشرة بالسماح للغير باستعمال الشيء مقابل أجر (16).
فإذا كان للمالك حق استغلال ملكه فإن له الحق في عدم استغلال هذا الملك وهذا الأمر لا يمكن أن يتحقق في عقد الـ (M.O.O.T) على أساس أن المشروع محل هذا العقد غالباً ما يتعلق بأحد مشاريع البنية الأساسية ومن ثم ارتباطه بمصلحة الجمهور من الناس وأنه يتقيد في الاستغلال بالغرض الذي تم توقيع العقد من أجله وبالكيفية المحددة في العقد (17).
أما العنصر الثالث لحق الملكية فهو حق التصرف الذي يعني أنه يجوز للمالك التصرف فيما يملك جميع أنواع التصرفات الجائزة قانوناً (18) ، سواء كان التصرف مادياً مثل استهلاك الشيء أو كان قانونياً كبيع الشيء أو ترتيب حق عيني عليه (19). وهذا ما لا تمتلكـــه شركة المشروع في عقد الـ (M.O.O.T) على أساس أنها لا تستطيع التنازل عن المشروع للغير إلا بموافقة الجهة المانحة إذ أن شخص المتعاقد محل اعتبار في العقد (20). أما بالنسبة لحق شركة المشروع في رهن أصول المشروع (21) ، لتمكينها من الاقتراض من البنوك والمؤسسات المالية بضمان المشروع (22)، فإنه لا يعد دليلاً على تملك شركة المشروع للمشروع ملكية تامة، وإنما هو قيام شركة المشروع برهن المشروع تأمينياً بوصفه أحد الحقوق التي يمنحها حق المنفعة للمنتفع (23)، على أن يعود المشروع إلى الجهة المانحة في نهاية العقد خالياً من تلك الرهون (24) . ومن ذلك نتوصل إلى أن شركة المشروع ليس لها حــــق الملكية على المشروع في المراحل المختلفة التي يمر بها وإن ما تقوم شركة المشروع بنقله إلى الجهة المانحة هي الحيازة وليست الملكية، وإن كنا قد استخدمنا تعبير نقل الملكية في مواضع عدة من هذا البحث، فلأن التعبير كان هو الشائع.
لذا نتفق مع القول بأن عبارة نقل الملكية غير دقيقة إذ أن الملكية لم تنقل أصلاً من الجهة المانحة إلى شركة المشروع لكي يتم ردها إلى الجهة المانحة مرة ثانية في نهاية العقد (25).
ويفضل إطلاق عبارة التحديث والتشغيل والتسليم كتسمية للعقد بدلاً من عبارة التحديث والتملك والتشغيل ونقل الملكية وهي التسمية الشائعة للتعبير عنه. ولتأكيد ما تقدم نجد هناك من يرى أن المقصود بإيراد لفظ الملكية Ownership في اصطلاح التحديث والتملك والتشغيل ونقل الملكية هو تعبير مجازي جاء لغرض تحفيز المستثمرين على ضرورة العمل بكل جدية لإنجاح المشروع (26).
وإذا كنا قد سلمنا جدلاً بعدم ثبوت حق الملكية لشركة المشروع وأن هناك مجرد تسليم فما هي الأحكام القانونية لهذا التسليم؟ يجب أن ينصب الالتزام بالتسليم على تحويل أصول المشروع جميعها عقارية كانت أم منقولة إلى الجهة المانحة خالية من أي رهونات أو حقوق للغير إلا إذا كان العقد قد نص على خلاف ذلك فيجب تنفيذ ما تم الاتفاق عليه(27)، كما يجب أن ينص العقـد علـى بعـض الشروط اللازمة لعملية نقل حيازة المشروع وتسليمه إلى الجهة المانحة كشروط النقل وتوقيته (28)، ونطاق عملية النقل كنقل التحسينات وقطع الغيار اللازمة لإدارة المشروع، في ع، فضلاً عن وضع جدول زمني للصيانة الدورية قبل تاريخ النقل مع تحديد معايير الجودة التي يلتزم بها من سوف يقوم بالنقل والتسليم (29) ، وقد ينص العقد على وجوب أن يكون المشروع في حالة جيدة عند نقله إلى الجهة المانحة (30) ، وبخلاف ذلك أي تسليم المشروع وهو في حالة غير صالحة للتشغيل يؤدي إلى تحمل الجهة المانحة تكاليف إضافية باهضة لجعل المشروع قابل للتشغيل والعمل بصورة طبيعية (31).
يشمل تنفيذ هذا الالتزام فضلاً عن ذلك قيام شركة المشروع بتسليم الجهة المانحة المستندات والوثائق اللازمة كافة لتشغيل المشروع والتوقيع على أية مستندات لازمة لإتمام عملية نقل المشروع إلى الجهة المانحة وانتهاء الالتزام بالتسليم(32).
وهذا ما نصت عليه اتفاقية سيدي كرير لشراء القوى الكهربائية على وفق نظام الــــــــ B.o.o.t في مصر إذ جاء فيها في تاريخ نقل الملكية تنقل الشركة للهيئة جميع ما لها من حقوق وحقوق ملكية، ومصلحة فيما يتعلق بالترتيبات والتجهيزات، وقطع الغيار والأجهزة والمعدات........... على أن تكون خالية من رهون أو أعباء رتبتها الشركة، ودون دفع أي تعويض عنها. كما تلتزم الشركة بالتوقيع على أي مستندات قد ترى الهيئة ضرورتها لإتمام عملية النقل..........)(33). وعلى الرغم من أن لشركة المشروع في عقود الاستثمار تسليم المشروع إلى الغيـر (مستثمر آخر ) من دون قيد أو شرط إذ يحل المستثمر الجديد محل المستثمر السابق فــــي الحقوق والالتزامات إلا أن عقود البوت ومنها عقد الـ (M.O.O.T) تتمتع بخصوصية التزام شركة المشروع في نهاية مدة العقد بتسليم المشروع إلى الجهة ذاتها التي منحت المشروع لكن ليس هناك ما يمنع من أن يتم تسليم المشروع إلى شركة ما أو هيئة أو لأية جهة أخرى بناء على رغبة الجهة المانحة (34)، وهذا ما أقره المشرع العراقي بالنسبة لعقود الاستثمار الأخرى في قانون الاستثمار رقم (13) لسنة 2006 لغرض تشجيع الاستثمار إذ نص على اللمستثمر العراقي أو الأجنبي أن ينقل ملكية المشروع الاستثماري كلاً أو جزءاً خلال مدة الإجازة الممنوحة إلى أي مستثمر عراقي أو أجنبي آخر، على أن يواصل المستثمر الجديد العمل فــــي المشروع في الاختصاص ذاته أو اختصاص آخر بعد موافقة الهيئة المانحة للإجازة (35). علماً أن عملية نقل حيازة المشروع وتسليمه إلى الجهة المانحة تتم بشكل تدريجي بإتباع إجراءات معينة تم الاتفاق عليها في العقد إذ تبدأ عملية التسليم قبل انتهاء العقد بمدة مناسبة ولحين حلول أجل الانتهاء للعقد بالشكل الذي يضمن للجهة المانحة إمكانية إدخال كوادرها إلى المشروع وهو في حيازة شركة المشروع لاكتساب الخبرة اللازمة لإدارة المشروع بعد انتهاء إجراءات تسليم المشروع بشكل كامل إلى الجهة المانحة (36). وربما قد يثار تساؤل بشأن الجهة التي تتحمل تكاليف نقل حيازة المشروع وتسليمه إلى الجهة المانحة؟
أن اتفاق المشروع هو الذي يحدد توزيع التكاليف المصاحبة لعمليــة نقــــل حيازة المشروع وتسليمه إلى الجهة المانحة سواء كانت هذه النفقات مباشرة أو غير مباشرة كمصاريف التراخيص والموافقة الجديدة التي قد يتطلب توفرها لإتمام عملية نقل المشروع، وتكاليف موظفي الحكومة الذين سيتم تكليفهم فيما بعد بتشغيل وإدارة وصيانة المشروع فضلا عن أتعاب الأطراف الاستشارية ومستحقاتها التي تم الاستعانة بهم لإجراء عملية الرقابة على المشروع، وتكاليف المكاتب القانونية التي أسهمت في عملية توثيق وإشهار تسليم المشروع إلى الجهة المانحة (37).
ولكي تتم عملية نقل المشروع إلى الجهة المانحة بحالة جيدة وكفاءة عالية في التشغيل يجب على الجهة المانحة إجراء اختبارات للمشروع قبل انتهاء مدة العقد للتأكد من قدرته الإنتاجية (38) ، ويمكن للجهة المانحة أن تطلب من شركة المشروع إعطاء ضمانات مالية تؤمن الحالة الجيدة للمشروع بالاعتماد على هذه الضمانات لإصلاح الأضرار والعيوب التي قـــد أصابت المشروع قبل التسليم (39) ، ومن ثم ضمان الجهة المانحة عدم إهمال شركة المشروع صيانة المشروع عند اقتراب تاريخ نقل حيازته وتسليمه إلى الجهة المانحة(40)، وباكتمال تنفيذ شركة المشروع لالتزامها بالتسليم ينتهي عقد الـ (M.O.O.T) بشكل كامل (41).
وفي نهاية حديثنا عن التزامات شركة المشروع بوصفها أحد آثار عقــد الــــــ (M.O.O.T) لابد لنا من التنويه إلى أن شركة المشروع باعتبارها مستثمراً أجنبياً فبالإضافة للالتزامات التي تم ذكرها فإنها تلتزم ببعض الالتزامات الموضوعية التي تتعلق بالمحافظة على سلامة البيئة ونظم السيطرة النوعية المعمول بها في دولة الجهة المانحة والموافقة للمعايير العالمية وتلتزم بقوانين الأمن والصحة والنظام العام والآداب أيضاً فضلاً عن الالتزام بالحد الأدنى من الأجور وساعات العمل المعمول بها وفق القوانين(42).
____________
1- د. مصطفى عبد المحسن الحبشي، الوجيز في عقود البوت (B.O.T)، دار الكتب القانونية، مصر ، 2008، ص118.
2- علاء إبراهيم الحسيني، الحقوق والالتزامات الناشئة عن عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T، رسالة ماجستير كلية القانون جامعة بابل، 2008 ، ص39.
3- د. إلياس ناصيف سلسلة أبحاث قانونية مقارنة، عقد الـ B.O.T، المؤسسة الحديثة للكتاب طرابلس، 2006، ، ص279
4- د. محمد الروبي، عقود التشييد والاستغلال والتسليم ،B.O.T، مطبوعات أكاديمية شرطة دبي، 2002 ، ص 43 - ص44.
5- د. صالح احمد اللهيبي، الملكية في عقود البوت، بحث منشور في مجلة الدراسات القضائية، معهد التدريب والدراسات القضائية، دولة الإمارات العربية المتحدة، ع6 ، السنة الرابعة، 2011، ص 141- ص 142.
6- د. هاني صلاح سرى الدين، التنظيم القانوني والتعاقدي لمشروعات البنية الأساسية الممولة عن طريق القطاع الخاص، مصدر سابق، ص 245.
7- د. عصام أحمد البهجي، عقود البوت (B.O.T) الطريق لبناء مرافق الدولة الحديثة، دار الجامعة الجديدة، مصر، ، 2008 ، ص19.
8- د. ويب حسين صابر عبد العظيم، الاتجاهات الحديثة في عقود الالتزام دار النهضة العربية القاهرة بدون سنة نشر ، ص 52.
9- المادة (292) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
10- المادة (1048) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
11- د. علي هادي العبيدي، الوجيز في شرح القانون المدني الحقوق العينية - دار الثقافة، عمان، 2008، ص 35.
12- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، ج 8، ط3، 2009، ص 498.
13- د. ويب حسين صابر عبد العظيم، الاتجاهات الحديثة في عقود الالتزام دار النهضة العربية القاهرة بدون سنة نشر ، ص 53 ص 54
14- المادة (11/10) من اتفاقية سيدي كرير لشراء القوى الكهربائية بنظام الـ B.O.T.
15- د. عبد المنعم فرج الصده، حق الملكية شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده، مصر، 1967، ص 27.
16- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2011 ، ص 499.
17- ماهر محمد أحمد، النظام القانوني لعقد (البوت) B.O.T، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة بنها، 2004، ، ص32.
18- د. عبد الرزاق السنهوري، المصدر السابق، ص 501.
19- د. عبد المنعم فرج الصده، المصدر السابق، ص29-30.
20- ينظر ص 15 وما بعدها من هذه الرسالة.
21- د. هاني صلاح سرى الدين التنظيم القانوني والتعاقدي لمشروعات البنية الأساسية الممولة عن طريق القطاع الخاص، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2001 ، ص292.
22- د. وضاح محمود الحمود عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ (B.O.O.T)، حقوق الإدارة المتعاقدة والتزاماتها، طا، دار الثقافة للنشر، عمان، 2010 ، ص 64.
23- د. محمد طه البشير، و د. غني حسون طه الحقوق العينية الأصلية والتبعية، وزارة التعليم العالي والبحث العلمي، جامعة بغداد، ج 1، 1982، ص 300.
24- د. حمادة عبد الرزاق حمادة النظام القانوني لعقد امتياز المرفق العام دار الجمعة الجديدة، الإسكندرية، 2012، ص 765.
25- د. محمد الروبي، عقود التشييد والاستغلال والتسليم ،B.O.T، مطبوعات أكاديمية شرطة دبي، 2002، ص18-19.
26- ماهر محمد أحمد، النظام القانوني لعقد (البوت) B.O.T، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة بنها، 2004 ، ص 36.
27- محمد فكري عطا الله عبد المهدي، التزامات شركة المشروع في عقود (B.O.T)، رسالة ماجستير، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2004، ص 175
28- خالد بن محمد عبد الله العطية، النظام القانوني لعقود التشييد والتشغيل ونقل الملكية، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، 1999 ، ص229.
29- نجاتي عبد الغني إبراهيم غازي، التنظيم القانوني لعقد منح التزام المرفق العام في ظل قوانين الخصخصة المعروفة بنظام الـ (B.O.T)، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2007 ، ص 144.
30- د. طه محيميد جاسم النظام القانوني لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ B.O.T وتطبيق قواعد التحكيم في تسوية منازعات هذه العقود دار الكتب القانونية مصر 2013 ، ص208.
31- د. ندى زهير الفيل ود رواء يونس النجار، المركز القانوني للمستثمر (شركة المشروع) في عقد البوت، بحث مقدم الى مؤتمر التنظيم القانوني للاستثمار في العراق، كلية الحقوق جامعة الموصل، العدد5 ، 2011 ، ص 41.
32- سميرة حصايم، عقود البوت B.O.T: إطار لاستقبال القطاع الخاص في مشاريع البنية التحتية رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة مولود معمري - تيزي وز، 2001، ، ص 114.
33- المادة (6/1) من اتفاقية سيدي كرير لشراء القوى الكهربائية بنظام B.O.T.
34- محمد فكري عطا الله عبد المهدي، التزامات شركة المشروع في عقود (B.O.T)، رسالة ماجستير، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2004، ص 176.
35- المادة (10/ ثالثاً-ج) من قانون الاستثمار العراقي رقم (13) لسنة 2006.
36- د. وائل محمد السيد إسماعيل المشكلات القانونية التي تثيرها عقود B.O.T وما يماثلها، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009، ص292.
37- د. سمير عبد العزيز ود إسماعيل حسين إسماعيل ود شكري رجب العشماوي، نظام البناء التشغيل - نقل الملكية B.O.T لتمويل وإدارة وتحديث مشروعات البنية الأساسية الدار الجامعية، الإسكندرية، 2007 ص 194-195.
38- د. حمادة عبد الرزاق حمادة النظام القانوني لعقد امتياز المرفق العام دار الجمعة الجديدة، الإسكندرية، 2012، ص 76-767.
39- د. دويب حسين صابر عبد العظيم، الاتجاهات الحديثة في عقود الالتزام دار النهضة العربية القاهرة بدون سنة نشر ، ص 356.
40- نجاتي عبد الغني إبراهيم غازي، التنظيم القانوني لعقد منح التزام المرفق العام في ظل قوانين الخصخصة المعروفة بنظام الـ (B.O.T)، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2007 ، ص 146.
41- محمد أحمد غانم، مشروعات البنية الأساسية بنظام الـ (B.O.T)، كلية الحقوق، جامعة الإسكندرية، المكتب الجامعي الحديث، 2009 ، ص 140.
42- د. عبد الرسول عبد الرضا جابر، الاستثمار بين أجنبية رأس المال وجنسية المستثمر في ظل قانون الاستثمار العراقي رقم (13) لسنة 2006 ،المعدل بحث منشور على الموقع التالي:
www/esktop/new%folder14/11/2012.pag11 .
ثم لاحظ المادة (14) فقرة 5، 6 من قانون الاستثمار العراقي رقم (13) لسنة 2006 المعدل.