فسخ عقد الـ (M.O.O.T) هو حل الرابطة العقدية بناءً على طلب أحد طرفي العقد (1)، وبما أن عقد الـ (M.O.O.T) يلزم طرفيه بتنفيذ التزاماتهم التعاقدية على وفـــق شروطه وبنوده (2)، فإذا لم يقم أحد طرفيه بتنفيذ التزامه جاز للطرف الآخر أن يطلب فسخ العقد على وفق القواعد المقررة في فسخ العقود الملزمة للجانبين (3) ، فأن أخلت الجهة المانحة بأحد التزاماتها كأن امتنعت عن تسليم المشروع إلى الشركة أو امتنعت عن تمكين شركة المشروع من استغلال المشروع جاز لشركة المشروع طلب فسخ العقد (4)، وإذا أخلت شركة المشروع بأحد التزاماتها كأن لم تنجز العمل بالطريقة المتفق عليها أو تأخرت في تسليم المشروع أو ظهر عيب خفي واجب الضمان جاز للجهة المانحة أيضاً أن تطلب فسخ العقد (5).
فحق الفسخ هو حق ثابت لطرفي عقد الـ (M.O.O.T) بنص القانون(6)، ويعد العقد متضمناً له ولو خلا من اشتراطه ولا يجوز حرمان الطرفين من هذا الحق أو الحد من نطاقه إلا باتفاق صحيح (7).
ولكي تكون هناك إمكانية لطلب الفسخ لا بد من توفر ثلاثة شروط هي:
أولاً: أن يكون العقد من العقود الملزمة للجانبين:
بما أن عقد الـ (M.O.O.T) من العقود الملزمة للجانبين، إذ ينشئ التزامات متقابلة على عاتق طرفيه الجهة المانحة - شركة المشروع فأن اخلال أي منهما بتنفيذ التزامه يجيز للآخر طلب فسخ العقد.
ثانياً: عدم قيام أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه:
إذا لم يقم أحد طرفي عقد الـ (M.O.O.T) بتنفيذ التزامه جاز للطرف الآخر أن يطلب فسخ العقد (8)، فإن ما يخالف طبيعة العقود الملزمة للجانبين بقاء أحد المتعاقدين ملزماً بتنفيذ التزامه مع عدم قيام الآخر بتنفيذ التزامه، فعدم التنفيذ هو الذي يسوغ طلب الفسخ ويجعله مقبولاً أمام القضاء ولكن يجب أن يلاحظ أن الذي يبرر طلب الفسخ هو عدم التنفيذ الذي ينشأ عن خطأ المدين وليس عن سبب أجنبي (9)، فإن إهمال أحد الطرفين (الجهة المانحة شركة المشروع) أو تعمده عدم تنفيذ التزامه يؤدي إلى إعطاء الطرف الآخر حق المطالبة بالفسخ والتعويض معاً، إذ يبنى التعويض على أساس الخطأ (10).
ثالثاً: استعداد طالب الفسخ لتنفيذ التزامه وقدرته على إعادة الحال إلى ما كانت عليه: يجب أن يكون طالب الفسخ (الجهة المانحة - شركة المشروع) مستعداً لتنفيذ التزامه الذي نشأ من عقد الـ (M.O.O.T) الملزم للجانبين، فلا يحق له أن يخل هو بالتزامــه ثــم يطلب فسخ العقد لعدم قيام الطرف الآخر بتنفيذ ما بذمته من التزام (11) ، لأن هذا الطرف قد يستطيع أن يدفع تجاهه بالدفع بعدم التنفيذ (12) ، ولما كان فسخ العقد من شأنه أن يرجع الشيء إلى أصله (15) ، فيجب أن يكون الطرف الذي يطلب الفسخ قادراً على إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل انعقاد عقد الـ (M.O.O.T) لكي يتم الحكم بالفسخ(16).
والأصل في الفسخ أن يكون قضائياً، أي يقدر بحكم القاضي، ولكن مع ذلك يمكــن لأطراف العقد المذكور الاتفاق على فسخ العقد إذا أخل احدهما بالتزامه وهـذا هـو الفـسـخ الاتفاقي (17).
1 - الفسخ القضائي:
هو الفسخ الذي يتم بحكم من المحكمة بحل الرابطة التعاقدية(18).
ولكي يتحقق هذا الفسخ لابد من قيام طالب الفسخ (الجهة المانحة شركة المشروع) بأعذار الطرف المخل مطالباً إياه بتنفيذ التزامه لما للأعذار من أهمية إذ يجعل القاضي أسرع استجابة لطلب الفسخ ويجعله أقرب إلى الحكم على الطرف المخل بالتعويض فضلاً عن حكم الفسخ (19)، فالأعذار ليس شرطاً لقبول دعوى الفسخ وإنما هو شرط للحكم بالفسخ (20)، ويجب رفع دعوى وصدور حكم بفسخ العقد (21) ، وهنا حكم القضاء بالفسخ هو منشئ للفسخ لا مقرراً له (22). أما بالنسبة لسلطة القاضي عند عرض طلب فسخ عقد الـ (M.O.O.T) عليه فإنه غير ملزم في الحكم بفسخ العقد، وإنما يتمتع بسلطة تقديرية في ذلك فقد يقضي بالفسخ إذا اقتنع بوجود ما يبرره وقد يرفض الحكم به ويمنح الطرف المخل بالتزامه أجلاً للوفاء بالالتزام وذلك تبعاً للظروف، ويستطيع القاضي أيضاً أن يرفض فسخ العقد محل البحث متى تبين لـــه أن الالتزام الذي لم يوف به الطرف المخل قليل الأهمية بالنسبة للالتزام في جملته (23).
2 - الفسخ الاتفاقي:
هو الفسخ الذي يتم باتفاق الأطراف على أن يعد العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات التي تنشأ عنه، ولا يعفي هذا الاتفاق مـــن الأعذار إلا إذا اتفق المتعاقدان صراحة على عدم ضروريته (24).
فقد يتوقع طرفا عقد الـ (M.O.O.T) عند توقيعهما العقد عدم قيام أحدهما بتنفيذ التزامه فيتفقان على أنه إذا لم يقم أحدهما بتنفيذ التزامه فالعقد يعد مفسوخاً، إلا أن هذا الشرط لا يغني عن الأعذار ولا عن اللجوء إلى القضاء للحصول على حكم بالفسخ ولا يجرد هذا الشرط القاضي من سلطته التقديرية فيستطيع أن يرفض الحكم بالفسخ وأن يمنح الطرف المخل أجلاً، والحكم بالفسخ يعد منشئاً للفسخ لا كاشفاً له (25) ، لذا قد يتفق الطرفان على أن عقد الـ (M.O.O.T) يعد مفسوخاً من تلقاء نفسه، الأمر الذي يؤدي إلى سلب سلطة القاض التقديرية فلا يستطيع إعطاء مهلة للطرف المخل ولا يملك إلا النطق بالفسخ ولا يغني هذا الشرط عن رفع الدعوى ولا عن الأعذار في الأحوال التي يكون فيها الأعذار مفيداً(26)، أما إذا اتفق الطرفان المتعاقدان على أن العقد يعد مفسوخا من تلقاء نفسه من غير الحاجة إلى إنذار ولا إلى حكم ففي هذه الحالة يكون المتعاقدان قد وصلا إلى أسمى وأقصى مراتب الفسخ بما لا يكون معه للقاضي سوى أن يحكم بالفسخ (27)، وتطبيقاً لذلك جاء قضاء التحكيم الــصـادر مـــن مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم الذي جاء فيه: أ- أن الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تنبيه أو حكم من القضاء عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه، يترتب عليه الفسخ حتماً بمجرد تحقيق الشرط بغير حاجة لرفع دعوى الفسخ، ولا يملك القاضي في هذه الحالة سلطة تقديرية يستطيع فيها إعطاء مهلة للمدين لتنفيذ التزامه ولا يكون حكمه منشئ للفسخ. ب- لا يشترط القانون ألفاظاً معينة للشرط الفاسخ الصريح الذي يسلب المحكمة كل سلطة في تقدير أسباب الفسخ، وذلك ما يلزم فيه أن تكون صيغته قاطعـة فـــي الدلالة على وقوع الفسخ حتماً ومن تلقاء نفسه بمجرد حصول المخالفة الموجبة له(28). إلا أن هذا الشرط لا يمنع الطرف الذي يحق له فسخ العقد من طلب تنفيذ العقد مــن دون فسخه، وإلا كان تحت رحمة الطرف المخل بالتزامه الذي إذا شاء جعل العقد مفسوخاً بامتناعه عن تنفيذ التزامه ويترتب على ذلك أن العقد لا يعد مفسوخاً إلا إذا أظهر صاحب حق الفسخ رغبة في ذلك(29). ويؤدي فسخ عقد الـ (M.O.O.T) إلى إعادة الطرفان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد، أما إذا استحال ذلك جاز للقاضي الحكم بالتعويض سواء كان الفسخ بحكم القاضي أم بحكم الاتفاق، فإذا تم الحكم بالفسخ فإن العقد ينحل بأثر رجعي من وقت نشوء العقد ويعد العقد كأن لم يكن ويسقط أثره حتى في الماضي، ليس بين المتعاقدين فحسب، بل بالنسبة للغيــر أيضاً (29)، الأمر الذي يدفع طرفا عقد الـ (M.O.O.T) إلى التشديد في تحديد الحالات التي تجيز طلب فسخ العقد وغالباً ما يقوم طرفا العقد بتحديد هذه الحالات على سبيل الحصر (30)، من خلال تضمين العقد شرطاً فاسخاً صريحاً يحدد حالات الفسخ بشكل حصري بحيث يسهل عملية فسخ العقد من دون الحاجة للجوء إلى القضاء أو التحكيم والابتعاد عن الإجراءات الطويلة والنفقات الباهضة (31).
وقد ينتهي عقد الـ (M.O.O.T) قبل تنفيذه باتفاق الطرفين على إنهائه وهي الحالة التي تسمى بـ (الإقالة) حيث تتفق شركة المشروع والجهة المانحة على أن يتحلل كل منهما من العقد بإرادتهما المشتركة (32)، وهذا الاتفاق أمر مشروع، فالعقد يتكون بإرادة طرفيه، ولا مانع من أن ينتهي قبل موعده باتفاق طرفيه أيضاً(33)، وهذا ما نص عليـه القانون المدني العراقي حيث جاء فيه للمتعاقدان أن يتقايلا العقد برضاهما بعد انعقاده(34).
على أن ذلك يقتضي أن يعبر الطرفان كلاهما عن رغبتهما في إنهاء العقد بصورة صريحة وأن يتوفر من الأسباب ما يبرر ذلك (35)، كما في حالة وجود أضرار جسيمة تلحق بالجهة المانحة التي تجد نفسها مضطرة إلى طلب إنهاء العقد مع شركة المشروع التي لا تجد مانعاً من الموافقة على إنهاء العقد لوجود مخاطر تلحق بالدولة التي يوجد فيها المشروع وتكتفي بما حققته من أرباح في مدة استغلال المشروع السابقة على الإقالة(35) . ويترتب على ذلك انصراف أثر الإقالة بأثر رجعي إلى وقت إبرام العقد الأصلي فيعد كأن لم يكن ولكن ذلك لا يؤثر في حقوق الغير التي كسبها قبل التقايل (36)، ولتأكيد إمكانية انتهاء العقد بالإقالة فقد أخذ بها مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي في أحد تحكيماته إذ انتهى إلى أن العقد الصحيح ينتهي بتنفيذ الالتزامات التي ينشئها وهذا هو مصيره المألوف، وقد ينتهي العقد قبل إتمام تنفيذه أو قبل البدء في تنفيذه، فينحل وقد ينحل قبل انقضائه وقبل البدء في تنفيذه وهو ما يعرف بالتقايل ...(37).
______________
1- بهذا المعنى د. عبد المجيد الحكيم و د محمد طه البشير و د. عبد الباقي البكري، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ج1 مصادر الالتزام ، وزارة التعليم العالي والبحث العلمي 1980 ص 174.
2- د. مروان محي الدين القطب، طرق خصخصة المرافق العامة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009 ، ص393.
3- ماهر محمد أحمد، النظام القانوني لعقد (البوت) B.O.T، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة بنها، 2004 ، ص 419.
4- د. عصام أحمد البهجي، عقود البوت (B.O.T) الطريق لبناء مرافق الدولة الحديثة، دار الجامعة الجديدة، مصر، ، 2008 ، ص230.
5- ماهر محمد حامد أحمد، المصدر السابق، ص 419.
8- نصت المادة (177/1) من القانون المدني العراقي رقم (4) لسنة 1951 على 1- في العقود الملزمة للجانبين إذا لم يوف أحد المتعاقدين بما وجب عليه بالعقد جاز للعاقد الآخر بعد الأعذار أن يطلب الفسخ مع التعويض إن كان له مقتضى.........
9- محمد محمود المصري، ومحمد أحمد عابدين، الفسخ والانفساخ والتفاسخ دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1988، ص8.
10- د. عبد الرزاق السنهوري، نظرية العقد، ط 2، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 1998 ، ص 685.
11- د. عبد المجيد الحكيم و د محمد طه البشير و د. عبد الباقي البكري، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ج1 مصادر الالتزام ، وزارة التعليم العالي والبحث العلمي 1980 ، ص 176.
12- د. عبد الرزاق السنهوري، نظرية العقد، ط 2، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 1998 ، ص 686.
13- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، ط، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، مج 2، 2009، ص 793
14- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، المصدر نفسه، ص793.
15- عبد الرزاق السنهوري، نظرية العقد، مصدر سابق، ص688.
16- د. عبد المجيد الحكيم و د. محمد طه البشير و د. عبد الباقي البكري، مصدر سابق، ص 176.
17- د. وائل محمد السيد إسماعيل المشكلات القانونية التي تثيرها عقود B.O.T وما يماثلها، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009، ، ص317.
18- د. حسن علي ذنون و د. محمد سعيد الرحو، الوجيز في نظرية العامة للالتزام، ط1، ج1، دار وائل للنشر، عمان، 2002، ص216.
19- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصدر سابق، ص 794.
20- محمد محمود المصري، ومحمد أحمد عابدين، الفسخ والانفساخ والتفاسخ دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1988 ، ص 14.
21- عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، المصدر السابق، ص 0795
22- محمد محمود المصري ومحمد احمد عابدين، المصدر السابق، ص18.
23- المادة (1/177) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
24- المادة (178) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
25- د. عبد المجيد الحكيم، و د. محمد طه البشير و د. عبد الباقي البكري، مصدر سابق، ص179. د. عبد الرزاق السنهوري، نظرية العقد، مصدر سابق، ص 695.
26- محمد محمود المصري، ومحمد احمد عابدين، مصدر سابق، ص28.
27- دعوى التحكيم رقم (330) لسنة 2003 جلسة 2003/7/10 ، مشار إليها لدى: د. وائل محمد السيد إسماعيل، مصدر سابق، ص321.
28- د. عبد الرزاق السنهوري، نظرية العقد المصدر السابق، ص 696 .
29- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصدر سابق، ص802-0803
30- د. عصام أحمد البهجي، عقود البوت (B.O.T) الطريق لبناء مرافق الدولة الحديثة، دار الجامعة الجديدة، مصر، ، 2008 ، ص228.
31- د. وائل محمد السيد إسماعيل المشكلات القانونية التي تثيرها عقود B.O.T وما يماثلها، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009 ، ص322.
32- ماهر محمد أحمد، النظام القانوني لعقد (البوت) B.O.T، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة بنها، 2004 ، ص 424.
33- د. جابر جاد نصار، العقود الإدارية، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ، ص219.
34- المادة (181) من القانون المدني العراقي رقم (4) لسنة 1951.
35- د. إلياس ناصيف سلسلة أبحاث قانونية مقارنة، عقد الـ B.O.T، المؤسسة الحديثة للكتاب طرابلس، 2006 ، ص383.
36- د. عصام أحمد البهجي، عقود البوت (B.O.T) الطريق لبناء مرافق الدولة الحديثة، دار الجامعة الجديدة، مصر، ، 2008 ، ص233.
37- د. عصام أحمد البهجي، عقود البوت (B.O.T) الطريق لبناء مرافق الدولة الحديثة، دار الجامعة الجديدة، مصر، ، 2008، ص233.
38- القضية التحكيمية رقم (147) لسنة 1999 ، جلسة 2 يوليو 2000، مركز القاهرة للتحكيم التجاري الدولي، مجلة التحكيم العربي، العدد الثالث أكتوبر 2000، ص 209. مشار إليها لدى: ماهر محمد أحمد، النظام القانوني لعقد (البوت) B.O.T، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة بنها، 2004، ، ص 425