تلجأ الدولة أو أحد الأجهزة التابعة لها، بوصفها سلطة عامة، إلى إبرام عقود مع إطراف أجنبية، لتحقيق أهداف تختلف في العادة عما يسعى الإفراد إلى تحقيقه ، ويطلق على هذه العقود، عادة، اسم عقود الدولة ولقد تطور مفهوم عقود الدولة عما كان عليه في السابق، فبعد أن كان مفهومها التقليدي ضيقاً يقتصر على العقود التي تبرمها الدولة بنفسها مع الأشخاص الأجنبية، أصبح مفهومها الحديث واسعاً يشمل، فضلاً عن العقود التي تبرمها الدولة بنفسها مع الأشخاص الأجنبية، العقود التي تبرمها الدولة بواسطة أحد تفرعاتها السياسية، الإدارية، الاقتصادية، أو أحد الأجهزة التابعة لها عموماً مع الأشخاص الأجنبية .
ان العقد الدولي والاتفاقية الدولية كلاهما تصرف قانوني متعدد الاطراف يتمثل في توافق ارادتين او اكثر من اجل ترتيب اثار قانونية معينة ، الا ان الاتفاقية الدولية تبرم في اطار الجماعة الدولية بين اثنين او أكثر من اشخاص القانون الدولي وطبقا لأحكامه، وعادة تتعلق بشأن عام من شؤون الجماعة الدولية او بأمر من الأمور السيادية لتنظيم العلاقات بينهما بوصفها من الأمور السيادية، أو مع المنظمات الدولية أو إرساء قواعد قانونية تحكم سير العمل في ما بينهما (1) .
اما العقد الدولي فيتعلق بشأن من الشؤون الخاصة كتبادل السلع والخدمات وعادة يكون احد اطرافه من الاشخاص العاديين سواء كان شخص طبيعي، أو شخص معنوي، أو مع الهيئات الاجنبية، أو الدول بوصفها من اشخاص القانون العام الداخلي ، لان العقد بصورة عامة يشير الى توافق ارادتين او اكثر على احداث اثار قانونية يتمثل في اعطاء شيء او القيام بعمل أو الامتناع عن عمل، ويكون العقد ذو طبيعة داخلية اذا كان لم يتضمن عنصرا اجنبيا ، ويكسبه الطابع الدولي اذا كان وجود مثل هذا العنصر الاجنبي سواء تعلق هذا العنصر بإبرامه أو بتنفيذه أو بجنسية المتعاقدين . ان دولية العقد تتوقف على مدى تطرق الصفة الاجنبية الى عناصره القانونية المختلفة فاذا اتصلت احد عناصره بدولة اجنبية فإنه يكتسب الطابع الدولي لتعلقه بأكثر من نظام قانوني واحد ، ومثال ذلك عقد توريد بين مؤسسة سعودية وشركة هولندية ومطلوب تسليمها في دولة ثالثة (2).
ان المعيار في تحديد دولية العقد يتسم بالطابع القانوني وهو المعيار الموسع ، ولكن البعض حاول تضييقه بالمعيار الاقتصادي واعتبار العقد دوليا اذا تعلق بمصالح التجارة الدولية أي تتعدد آثاره الاقتصاد الداخلي للدولة، والواقع أن النظرة الاقتصادية للعقد قاصرة على بعض العقود ولا تضيف جديدا ، حيث ان انتقال الاموال والخدمات بين اكثر من دولة يضفي علية الطابع الدولي لأنه يتضمن عنصرا اجنبيا مؤثرا في تحديد القانون الواجب التطبيق والقضاء المختص (3)
أما بالنسبة للخصائص المميزة لعقود الدولة فقد وضع الأستاذ (Cherian) ، أربع خصائص رئيسية لعقود الدولة، وهذه الخصائص هي:
1- تبرم هذه العقود بين حكومة ذات سيادة وشركة خاصة أو عامة تابعة لدولة أجنبية.
2- يتعلق العقد بحركة وانتقال رأس المال الأجنبي إلى دولة نامية للقيام بأعمال استثمارية محددة بفترة زمنية معينة.
3- تساعد الأنشطة الاستثمارية، التي يتضمنها العقد، في تحقيق التنمية الاقتصادية للدولة المضيفة.
4- يتضمن العقد، على وجه التحديد، بنود تلزم الطرفين، رغم عدم تكافئهما، بجملة من الحقوق والالتزامات المتبادلة. (4).
ومن أمثلة عقود الدولة عقود الامتيازات النفطية عقود المشاركة عقود المقاولة، عقود المساعدة الفنية، عقود الترخيص الصناعي، عقود تسليم المفتاح عقود تسليم المنتج في اليد وعقود المقاولات العامة . وبما أن هذه الدراسة لا تتسع لتناول جميع عقود الدولة سأكتفي بتسليط الضوء على مفهوم مبسط لأكثر هذه العقود أهمية وهو العقد النفطي إذ يعد هذا العقد من أهم عقود الدولة وأولها من حيث الترتيب الزمني . و التساؤل الذي يرد في هذا الصدد ، ما هو التكييف القانوني للعقود النفطية ، والذي يعني تأسيس تلك العقود على نظام قانوني يحدد طبيعة الحقوق والالتزامات الناشئة عنها ؟.
إن مصطلح العقد النفطي، أو البترولي ، لم يكن محل اتفاق ما بين الفقه لتحديد تكييفه القانوني ، فبعض من الفقه يذهب إلى عد تلك العقود من عداد الاتفاقيات والمعاهدات الدولية (5) ، وهذا الرأي هو محاولة من بعض الكتاب لإضفاء الصفة الدولية على هذه العقود ، وتحويل الالتزامات الناشئة عنها إلى التزامات دولية يمكن ان تنهض بصددها المسؤولية الدولية عند إخلال الدولة المتعاقدة بالتزاماتها ، و يطلق بعضهم الآخر على تلك العقود مسمى الاتفاقيات النفطية أو الاتفاقيات الخاصة بالتنمية الاقتصادية (6) ، فيما أطلق رأي آخر من الفقه مصطلح الاتفاقيات البترولية على عقد واحد من العقود البترولية ، وهو عقد الامتياز النفطي (7)
وتستند هذه الآراء على جملة من الحجج ، منها الجانب الشكلي في إبرام العقد النفطي ، اذ يبرم بالطريقة نفسها التي تبرم بها الاتفاقيات الدولية ، فضلاً عن توافر شروط خاصة تلزم الدولة بعدم اتخاذ اي إجراء في اختصاصاتها السيادية ، كما هو الحال في شرط الثبات التشريعي ، وكذلك ان العقود النفطية تنص دائما على ان أي نزاع بين الأطراف المتعاقدة يتم اخضاعه إلى التحكيم (8).
والحقيقة لا يمكن الأخذ بالآراء التي تضفي على العقد النفطي صفة الاتفاقية الدولية على الاطلاق ، لان مصطلح الاتفاقية الدولية لا ينصرف إلا على الاتفاقيات التي تبرم بين أشخاص القانون الدولي ، وهذا ما يتفق مع اتفاقية فينا لقانون المعاهدات لسنة 1969 في مادتها الثانية ، وكذلك مع البند ( أولا) والبند (ثانيا) من المادة الأولى من قانون عقد المعاهدات رقم 111 لسنة 1979 التي نصت على أنه (1- يسري هذا القانون على المعاهدات الدولية التي تعقد بلسم جمهورية العراق أو حكوماتها مع دولة أو دول أخرى ، أو حكوماتها ، أو منظمة دولية أو أي شخص قانوني دولي تعترف به الجمهورية العراقية -2- يقصد بالمعاهدة توافق إرادات مثبت بصورة تحريرية بين شخصين أو أكثر من الأشخاص القانونية الدولية المذكورة في الفقرة (1) من هذه المادة .......... )، كما أن شرط التحكيم لا يعني بالضرورة إن إرادة الاطراف أرادت اخضاعه لقواعد القانون الدولي ، لذا لا يُمكن الأخذ بهذه الآراء لإضفاء صفة الاتفاقية على العقود النفطية لكونها لم تبرم بين أشخاص القانون الدولي ، والقول بخلاف ذلك يعد خروجاً عما هو ثابت في العرف والفقه الدوليين .
جدير بنا أن نشير إلى أن أحكام القضاء الدولي لم تضف على العقود النفطية صفة الاتفاقيات الدولية ، إذ أكدت محكمة العدل الدولية ، في القرار الذي أصدرته في قضية شركة البترول الأنجلو - إيرانية (اعتراض اولي) في 22 تموز سنة 1952 إذ بينت (إن الاتفاق المبرم بين الشركة المذكورة والحكومة الإيرانية لا يمكن اعتباره معاهدة دولية ) (9) ، ولكن على الرغم من إنكار محكمة العدل الدولية صفة الاتفاقية في عقود الامتياز النفطي ، لم يمنع نحو اتخاذ هذه الامتيازات شكل الاتفاقيات الدولية ، ولدينا أمثلة على ذلك ،مثل اتفاقية الغاز العربية التي انضم إليها العراق عام 2004 التي تضم سوريا ومصر ولبنان والأردن لغرض ربط العراق بشبكة الغاز العربية .
وكذلك إن قرارات التحكيم في القضايا النفطية لم تُضفِ صفة الاتفاقية على تلك العقود ، ففي قضية شركة تكساكو عبر البحار ضد الحكومة الليبية اكتفى المحكم بالقول : ( من غير المشكوك فيه ان عقود الامتياز محل النزاع عقود نفطية ، سواء من الناحية الاقتصادية، لأنها تمس مصالح التجارة الدولية ، أو من الناحية القانونية المحضة، لأنها تتضمن عناصر لارتباط بدول مختلفة ) (10).
مما تقدم يتضح ، أن مصطلح الاتفاقية الدولية لا ينطبق على العقود النفطية ، لأن الأخيرة تُعبر عن دلالة واضحة عن مضمون الاتفاق المبرم بين الأطراف، في حين إن الاتفاقية الدولية تستخدم في إطار القانون الدولي العام ، عندما تبرم دولة مع أخرى اتفاقية دولية ، لذلك ف إن الطبيعة القانونية للعقود النفطية تختلف عن الاتفاقية الدولية ، اذ تتجه إرادة الدولة في الاتفاقيات إلى هدف معين بكونها إرادة شارعه ، أما في العقد فتتجه إرادة الأطراف الى غايات متعددة، وان كان كلاهما يشتركان في الحرمة القانونية نفسها (11).
ويذهب اتجاه اخر من الفقه (12) الى تكيف العقود النفطية على أنها عقود إدارية ، في محاولة لمنح الدولة المتعاقدة الحق في تعديل العقد أو إنهائه، بإرادتها المنفردة وبما يحقق مصلحتها العامة .
وقد دافعت منظمة الدول المصدرة للنفط OPEC عن هذا الاتجاه بحجة، أن أحد الأطراف المتعاقدة في هذه العقود ، لها سلطة عامة تعمل بالنيابة عن الأمة في استغلال إحدى الثروات الطبيعية ذات الأهمية الحيوية للدولة. (13)
ولغرض تقييم هذا الاتجاه، لابد من التحقق في توافر شروط العقد الإداري في العقود النفطية للدولة ، فالعقد الاداري ، يجب توافر فيه ثلاثة شروط أولها أن يكون أحد أطرافه شخصاً من أشخاص القانون العام، يتعاقد بوصفه سلطة عامة ، وثانيهما ، أن يتعلق العقد بإنشاء أو تنظيم أو تسيير مرفق عام ، وثالثهما ، أن تأخذ الإدارة، أو شخص القانون العام المتعاقد، بأساليب وامتيازات القانون العام في العقد (14).
ومن خلال تفحص العقود النفطية ، يثبت تحقق الشرطين الأول والثاني فيها، إذ تبرم هذه العقود من الدولة او احدى سلطاتها بوصفها سلطة عامة، وتنصب على إنشاء أو تنظيم أو تسيير مرفق عام ، ولكن في الوقت ذاته يثبت عدم توفر الشرط الثالث فيها، إذ أن على وفق ما جرى عليه العمل في ابرام العقود الدولية ومن ضمنها العقود النفطية، وبخلاف العقود الإدارية، تقوم الدولة المتعاقدة عادة بوضع قيود على سلطاتها العامة لصالح الطرف الأجنبي المتعاقد معها، بهدف تشجيع حركة الاستثمارات الأجنبية فيها، خاصة فيما يتعلق بسلطتها في تعديل العقد أو إنهائه بإرادتها المنفردة، من خلال شرط الثبات التشريعي وعدم المساس بالعقد ، فضلاً. عن ، ذلك، أن نظرية العقد الإداري ، نظرية، أنشأها الفقه والقضاء الفرنسي للتمييز بين العقود الاعتيادية والعقود الإدارية، لذا فهي لم توضع بخصوص عقود الدولة ، كما إن القانون الدولي لا يعرف فكرة العقد الإداري، لذلك لا يمكن قبول الرأي القائل بان العقود النفطية هي عقود إدارية.
وقد رفضت محكمة التحكيم، في قضية (أرامكو) وجهة نظر السعودية بتطبيق نظرية العقد الإداري لعدم وجود الأنموذج الفرنسي للعقد الإداري في السعودية ، ورفضت المحكمة أيضاً عد الامتيازات النفطية امتيازات أشغال عامة ، إذ جاء في قرارها (إن امتيازات المناجم ليست كذلك امتيازات أشغال عامة، لان الودائع المنجمية تصبح ملكاً) (15).
اما الرأي الراجح في الفقه (16) إن العقود الدولية ذات الطابع النفطي ، ذات طبيعة مختلطة خاصة بها ، تجمع بين خصائص القانونين العام والخاص، إذ يرى الأستاذ شارل روسو ، أن عقود الامتياز ذات طبيعة مختلطة، لأنها تجمع بين صفة القانون العام بالنسبة للسلطة المانحة للامتياز ، وصفة القانون الخاص بالنسبة لصاحب الامتياز (17) ، كذلك عد الدكتور محمد طلعت الغنيمي ، إن امتياز البترول هو عمل قانوني ذو طابع مزدوج، فهو رخصة فيما يتعلق بإنشاء الحق في استغلال البترول، وعقد فيما يتعلق بتنظيم هذا الاستغلال (18) هذا وقد أيد القضاء الدولي هذا الرأي بمناسبة النظر في عقود الامتياز النفطي في أكثر من مناسبة ، إذ أيدت قرارات تحكيمية الطبيعة الخاصة المختلطة للعقود النفطية ، منها قرار تحكيم ( أرامكو) الذي أشار إلى أن امتياز المناجم هو عقد ذو طبيعة خاصة ، لا يمكن أن ينتمي بالكامل إلى أي صنف آخر من العقود، أي بعبارة أخرى، لا يمكن ان يندرج ضمن طوائف العقود المعتادة (19).
ويبدو أن عناصر القانون العام في هذا النوع من العقود جلية ، لتنامي مهمة الدولة في توجيه النشاطات الاقتصادية التي تتضمنها عقود استغلال النفط ، ولاسيما فيما يخص ملكية الدولة للثروة النفطية محل الاتفاق، واشتراط موافقة السلطة التشريعية المختصة بالتصديق على الامتيازات النفطية التي تبرمها السلطة التنفيذية مع الشركات النفطية الأجنبية ، ويمكن القول : حتى إن سلمنا جدلا بالطبيعة العقدية في عقود النفط فلين هذا العقد يبقى متصلا بمصلحة عامة، متمثلة بان القطاع النفطي يعد قطاعا حيويا ، يصدر بناءً على ترخيص من قبل الدولة ، ويستمد الامتياز قوته القانونية من هذا الترخيص، وذلك لأن تراخيص العقود النفطية لها ارتباط وثيق بسيادة الدولة لوجود بعض المقتضيات التي تميزها عن العقود في نطاق القانون الخاص ، منها انتقال محلها عبر الحدود ، ووجود العنصر الاجنبي المتمثل بالجنسية الأجنبية للشركات النفطية .
هذا ويُعرف العقد النفطي بأنه "عقد يبرم بين الدولة المنتجة للنفط وشركة نفط أجنبية، تعطى بموجبه هذه الأخيرة، حق استثمار النفط لحسابها الخاص، مع حق التملك للنفط الذي تكتشفه، مقابل بعض الأموال التي يجب عليها دفعها للدولة" .. وعرفه بعض الباحثين بأنه اتفاق بين صاحب الحق المرخص ، وشخص أخر المرخص له يسمح له بموجبه الطرف الاول للثاني باستخدام تلك الرخصة في منطقة محدودة ، ولمدة معينة ، وفي مقابل يلتزم به الطرف المرخص له " (20) ، في حين يعرفه البعض الآخر على أنه "الاتفاق الذي تلتزم بمقتضاه الدولة بمنح الحق في التنقيب والإنتاج إلى مستثمر محلي ، أو أجنبي لقاء مقابل يتم الاتفاق عليه " (21).
أما قانون النفط والغاز لإقليم كردستان العراق رقم 22 لسنة 2007، فقد عرفه في البند (27) من المادة الأولى على انه (عقد) يبرم ، أو رخصة ، أو إذن ، أو أية إجازة، تمنح بموجب المادة الرابعة والعشرون من هذا القانون ). إما مسودة قانون النفط والغاز لسنة 2011 لم يرد بشأنه تعريف لمثل هكذا عقود .
___________
1- ينظر ، د. محمد طلعت الغنيمي ، الاحكام العامة في قانون الاسم (دراسة في كل من الفكر العربي والاشتراكي والاسلامي قانون السلام) ، منشأة المعارف، الاسكندرية، من دون سنة طبع ، ص 404.
2- د. محمد حسين منصور ، العقود الدولية ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية ، 2009 ، ص 11-12
3- د. محمد حسين منصور ، مرجع سابق، ص 11
4- شيماء محمد شلتاغ ، القانون الواجب التطبيق على عقود الدولة مع الأشخاص الأجنبية ، رسالة ماجستير ، كلية القانون - جامعة بغداد ، 2005 ، ص 6.
5- د. حامد سلطان ، التكييف القانوني لامتيازات النفط ، مجلة القضاء ، العدد الثاني ، السنه الحادية والعشرون ، 1966، ص5.
Lord manair the general principles of law recognized by civilized nation, british year book of international law, vo133, 1957, p1.
6- د. إبراهيم محمد المحمود و د. عبد المنعم عبد الغني نعيم ، قانون البترول ، كلية القانون، جامعة الكويت ، 2012، ص 37.
7- مشار اليه عند د. محمد طلعت النعيمي، تغير الأوضاع وعقد الامتياز البترولي ، بحث مقدم الى مؤتمر البترول العربي السادس في بغداد ، 1967 ، ص 17 ، نقلا عن د. إبراهيم محمد المحمود و د. عبد المنعم عبد الغني نعيم ، قانون البترول ، كلية القانون، جامعة الكويت ، 2012 ، ص 37.
8- ظافر مجيد قادر ، الاختصاص التشريعي والقضائي في عقود النفط ( دراسة تحليلية مقارنة)، اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون والسياسة ، جامعة صلاح الدين ، 2012، ص82.
9- موجز الاحكام والفتاوى والأوامر الصادرة عن محكمة العدل الدولية 1948- 1991، منشورات الامم المتحدة ، نيويورك ، ص 30 - 31.
10- د. محمد يوسف علوان ، النظام القانوني لاستغلال النفط في الأقطار العربية، ط1، جامعة الكويت، 1982، ص 301.
11- ينظر ، د. محمد حسين منصور ، العقود الدولية ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية ، 2009 ،ص10.
12-Sultan, (H.), Legal nature of oil concessions, R. E. D. I., 1965, p.73.
13- د. محمد يوسف علوان الاتجاهات الحديثة في العقود الاقتصادية الدولية مجلة الحقوقي الاردنية ، العددان الثالث والرابع، 1976 ، ص 115.
14- د. ماهر صالح علاوي الجبوري، مبادئ القانون الإداري (دراسة مقارنة)، وزارة التعليم العالي والبحث العلمي، بغداد، 1996 ،ص 224-227

15- د. محمد يوسف علوان النظام القانوني لاستغلال النفط في الاقطار العربية، مرجع سابق، ص 306.

16- Mann, (F.A.), The law governing states contracts.B.Y.B.I.L, 1944, p. 14.
17- شارل روسو ، القانون الدولي العام، ترجمة شكر الله خليفة ، الأهلية للنشر والتوزيع ، بيروت، 1987، ص 178. طلعت الغنيمي (شروط التحكيم في اتفاقات البترول ، بحث منشور في مجلة الحقوق للبحوث القانونية والاقتصادية، العدد الأول والثاني 1960-1961، ص56-58
18- ينظر، د. محمد يوسف علوان : النظام القانوني لاستغلال النفط في الاقطار العربية، مرجع سابق، ص308-309
19- د. محمد يوسف علوان النظام القانوني لاستغلال النفط في الأقطار العربية، مرجع سابق، ص 34.
20- د. حمزة الحداد ، بحث بعنوان (بعض الجوانب القانونية لعقد الترخيص ) ، متاح على الموقع الكتروني
http : www.lac.com.jo default.htm
21- د. احمد سلمان شهيب السعداوي ، ود. حسن فضالة موسى ، ( الاستثمار النفطي في العراق، بحث منشور في مجلة الحقوق ، كلية الحقوق، الجامعة المستنصرية ، العدد العاشر ، 2007، ص 130

مواضيع ذات صلة

موقف اتفاقية فينا لقانون المعاهدات لعام 1969 من أهلية الوحدات الاتحادية في ابرام الاتفاقيات الدولية

محددات النظام العام الدولي

شروط المسؤولية الدولية

موقف اتفاقية فينا لقانون المعاهدات لعام 1969 من المتطلبات الدستورية

دستور دولة الإمارات العربية المتحدة لسنة 1971 من الدساتير التي تمنح الوحدات الاتحادية أهلية ابرام الاتفاقيات الدولية

دستور جنوب افريقيا لسنة 1996 من الدساتير التي لا تمنح الوحدات الاتحادية أهلية ابرام الاتفاقيات الدولية 1996

تعريف المسؤولية الدولية

إخلال الوحدات الاتحادية باتفاقية دولية مبرمة منها

إخلال الوحدات الإتحادية باتفاقية دولية مبرمة من السلطة الاتحادية

موقف دساتير الدول الاتحادية من النظام العام الدولي

دستور الولايات المتحدة الأمريكية لسنة 1787 من الدساتير التي تمنح الوحدات الاتحادية أهلية ابرام الاتفاقيات الدولية

دستور الهند لسنة 1949 من الدساتير التي لا تمنح الوحدات الاتحادية أهلية ابرام الاتفاقيات الدولية 1996