يؤدي اختلاف جنسية اطراف العلاقة والمتمثلة بالأب والأم الى الاختلاف في تطبيق القانون المختص. والمشرع العراقي قد خص تلك المسألة بقاعدة إسناد بموجب المادة (19/4) من القانون المدني العراقي النافذ والتي نصت المسائل الخاصة بالبنوة الشرعية والولاية وسائر الواجبات ما بين الأباء والأولاد يسري عليها قانون الأب، متلافياً الجدل الحاصل في تحديد القانون الواجب التطبيق فأن نطاق جنسية الأب يمتد ليشمل كل ما يتعلق بالحضانة ومدتها وسقوطها واجرتها ومراتبها، ولكن هنالك استثناء على هذه المادة وهي إذا كان أحد الزوجين عراقياً وقت انعقاد الزواج فيسري القانون العراقي وحده (1)، وقد سار قضاء محكمة التمييز بهذا الاتجاه في إحدى قراراتها في حال اختلاف جنسية الأم عن الأب العراقي او حالت ظروف قانونية تمنع الأب والأم من ممارسة حق الحضانة، فتناط الحضانة بشخص ثالث كالجد أو الجدة ومنها قرار محكمة التمييز العراقية على أن الجدة للاب أولى بحضانة الصغيرة من الأم الأجنبية غير المقيمة في العراق (2).
ونشير الى وجوب تعطيل تطبيق القانون الأجنبي إذا كان مخالفاً للنظام العام والآداب العامة في دولة القاضي استناداً الى المادة (32) من القانون المدني العراقي(3). وبهذا الاتجاه الذي سلكه المشرع العراقي نرى بأنه قد أخذ بقانون جنسية الأب في حالة إن لم يكن احد الاطراف عراقي الجنسية لانه بمجرد ان يكون احد الأبوين عراقي الجنسية فيطبق القانون العراقي وذلك وفقاً لاحكام المادة (5/19) من القانون المدني العراقي، باعتبار الحضانة أثراً من آثار البنوة الشرعية والنسب والتي تمتد الى الحقوق والواجبات بين الأب والأبن بما فيها الولاية على النفس حسب راي الفقه الراجح. وقد طرحت عدة اتجاهات لتحديد القانون المختص عند تغير احد افراد الاسرة لجنسيته وهي كالآتي:
الاتجاه الأول: وهذا الاتجاه يخضع الحضانة للقانون الذي يحكم انحلال الزواج إذ يرى هذا الجانب بأن القانون الذي يسري على الطلاق يسري على الحضانة إذ إن الحضانة لا تثار الا بعد انحلال الرابطة الزوجية أو الطلاق وبالتالي يخضع للقانون الشخصي الجنسية الزوج وقت الطلاق (4).
الاتجاه الثاني: إخضاع الحضانة للقانون الذي يحكم آثار النسب على اعتبار الحضانة من الآثار الشخصية غير المالية المترتبة على النسب الشرعي، إذ أنشأ التزامات مشتركة تقع على عائق الوالدين، وهذا الاتجاه يخضع الحضانة لقانون جنسية الأب او القانون الشخص للاب وهذه الحقوق يلتزم بها الأب باعتباره ولياً على نفس الصغير (5).
الاتجاه الثالث: إخضاع الحضانة للقانون الذي يحكم آثار الزواج وفي هذه الحالة يسري قانون جنسية الزوج (الأب) وقت ابرام عقد الزواج باعتباره إحدى الآثار المترتبة على الزواج طبقاً لنص المادة (19/2) من القانون المدني العراقي والتي نصت على ما يلي (يسري قانون الدولة التي ينتمي اليها الزوج وقت انعقاد الزواج على الآثار التي يرتبها عقد الزواج بما في ذلك من أثر بالنسبة للمال) (6).
الاتجاه الرابع: ويخضع هذا الاتجاه من الحضانة الى القانون الأصلح للصغير إذ ذهب هذا الراي الى تطبيق القانون الأصلح للطفل على اعتبار ان نزاعات الحضانة تظهر بعد الطلاق في الدول التي تعتبره من آثار الطلاق كما أخذت بهذا الاتجاه الاتفاقات الدولية (7). كما يرى جانب من الفقه الى حاجة الطفل للحماية ومنع الاعتداء عليه، إذ من الأفضل أن يطبق القانون، وهذا الاتجاه سائد في الدول الانكلوسكسونية واكدته السوابق القضائية ويستند هذا الراي بتغليب حق الطفل المحضون على حق الحاضن وتطبيق القانون الأصلح له وهو قانون محل اقامته (8). اما بالنسبة للقانون الفرنسي فقد كييف الحضانة على أنها أثر من آثار الطلاق، فيكون القانون الواجب التطبيق هو القانون الذي يحكم انحلال الزواج، ولكن اختلف القضاء مع القانون الفرنسي في تحديد القانون المختص، إذ ذهب القضاء الفرنسي بإخضاع الحضانة للقانون الشخصي للطفل (9) ، والسبب يعود كون القانون الشخصي للطفل يحقق مصلحة الطفل من حيث الاهتمام والرعاية. وكان المشرع الفرنسي في السابق يعتد بقانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى، لكنه عدل عن هذا الاتجاه واتجه الى تطبيق قانون جنسية الزوج وقت الزواج وهو نفسه القانون الذي يطبق على آثار الطلاق، كما اعتمد القضاء الفرنسي بتطبيق قانون محل اقامة الطفل كظابط اسناد احتياطي، اما إذا كان طرفا النزاع اجنبيين فيخضعان لقانون القاضي (10). ونحن بدورنا نرجح الاتجاه الثاني والذي يخضع الحضانة لقانون جنسية الاب بأعتباره ولياً على نفس الصغير ويوفر الحماية والعناية اللازمة له.
____________
1- نصت المادة (19/5) من القانون المدني العراقي النافذ على ما يلي (في الأحوال المنصوص عليها في هذه المادة إذا كان أحد الزوجين عراقياً وقت انعقاد الزواج يسري القانون العراقي وحده).
2- قرار محكمة التمييز العراقية رقم (1990 / شرعية /1970) الصادر بتاريخ 1970/11/30، النشرة القضائية، العدد الرابع، السنة الأولى، ص 23.
3- نصت المادة (32) من القانون المدني العراقي النافذ على ما يلي (لا يجوز تطبيق أحكام قانون اجنبي قررته النصوص السابقة إذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو للآداب في العراق).
4- نصت المادة (3/19) من القانون العراقي النافذ ويسري في الطلاق والتفريق والانفصال قانون الزواج وقت الطلاق أو وقت رفع الدعوى).
5- J. Mclau Ghlin Pernnarital Agreements and choice of law: on Two Three Baby and Me. Mlissoui Law Review Volume 72 ، 2007، p.802..
6- وهو ذات ما نص عليه القانون المدني القطري لعام 2004 في المادة 1/16، والحال كذلك في المادة (1/13) من القانون المدني الأماراتي الصادر عام 1985 ، وكذا الحال بالنسبة للمادة (1/13) من القانون المدني المصري رقم 11 لسنة 1948 المعدل.
7- اتفاقية لاهاي المتعلقة بالاختصاص والقانون الواجب التطبيق والاعتراف والإنقاذ والتعاون في حالة المسؤولية الأبوية وإجراءات الحماية للأطفال لعام (1996)، اتفاقية حقوق الطفل لعام (1989) إذ نصت المادة (5) من الاتفاقية لعام 1996 (1- تختص كل من السلطات القضائية والإدارية للدولة المتعاقدة مكان الإقامة الاعتيادية للطفل باتخاذ الإجراءات الرامية الى حماية شخصه أو أمواله)، إضافة الى اتفاقية لوكسمبورغ لعام 1980 في مجال الحضانة.
8- د. عزت البحيري، القانون الواجب التطبيق على الحضانة بحث منشور بمجلة الشريعة والدراسات الإسلامية جامعة قطر، العدد 25 ، 2007، ص 467.
9- الأمر الذي تضمنته المادة (17) من الاتفاقية الأوربية.
10- دربة امين تنازع القوانين في مجال الزواج وانحلاله بين القانون الجزائري والقوانين المقارنة، مجلة دفاتر السياسة والقانون الجزائر، العدد 4 ، 2011، ص 247.

مواضيع ذات صلة

ثبوت النسب بالبينة

ثبوت النسب بالإقرار

ثبوت الجنسية الاصلية على أساس حق الدم

تكييف الحضانة

الولاية والوصاية كأثر للبنوة

الجانب الشكلي لدعوى إثبات النسب

التنظيم القانوني للبنوة غير الشرعية عند اتحاد الجنسية

التبني

البنوة غير الشرعية عند اختلاف الجنسية

البنوة الشرعية عند اختلاف الجنسية

الاساس القانوني للبنوة الشرعية عند اتحاد الجنسية

اصحاب الحق في الحضانة قانوناً