اختلف فقهاء الشريعة الاسلامية في حكم الطلاق الواقع بالتفويض ، فذهب بعضهم إلى عدم وقوع الطلاق بالتفويض ومن ثم يكون الطلاق باطلاً لا يترتب عليه أي اثر في حين ذهب البعض الآخر إلى صحة الطلاق الواقع بالتفويض، لذا سنتطرق فيما يأتي لهذين الحكمين وكالآتي:
1. مذهب المانعين من وقوع الطلاق بالتفويض : ذهب فقهاء الجعفرية والظاهرية إلى انه اذا خير الزوج امرأته بالطلاق فإن ذلك الخيار باطل لا يترتب عليه شيء سواء اختارت زوجها أو نفسها أوردت الخيار أو لم تختر شيء وفي هذا المعنى قال زين الدين بن علي العاملي ما نصه " ولو خيرها وقصد الطلاق فان اختارته وسكت ولو لحظة فلا حكم وان اختارت نفسها في الحال تقع الفرقة بائنة ، وقيل تقع رجعية وقيل لا حكـم لـه وعليه الأكثر "(1). وفي ذات المعنى ذكر ابن حزم ما نصه : “ ومن خير امرأته فاختارت نفسها أو اختارت الطلاق أو اختارت زوجها أو لم تختر شيء فكل ذلك لا شيء وكل ذلك سواء ولا تطلق بذلك ولا تحرم عليه ولا لشيء من ذلك حكم ولو كرر التخيير وكررت هي اختيار نفسها أو اختيار الطلاق الف مرة وكذلك ان ملكها امر نفسها أو جعل امرها بيدها ولا فرق) (2).
2 - مذهب المجيزين بوقوع الطلاق بالتفويض ذهب جمهور الفقهاء إلى التفريق في حكم الطلاق الواقع بالتفويض بين ما اذا اختارت الزوجة زوجها أو ردت الخيار وبين ما اذا اختارت نفسها على النحو الآتي:
1. اذا اختارت الزوجة زوجها او ردت الخيار لم يكن ذلك طلاقاً عند فقهاء الحنفية والمالكية والشافعية وفقهاء الحنابلة والزيدية (3) وحجتهم في ذلك ما يلي:
أ- ما استدل اليه اصحاب هذا الرأي من السنة ما ورد عن عائشة قالت خير رسول الله "صلى الله عليه واله وسلم " نساءه فلم يكن ذلك طلاقاً، ورواية أخرى عن مسروق عن عائشة قالت: خيرنا رسول الله "صلى الله عليه واله وسلم " فاخترناه فلم يعدها علينا شيئاً (4).
ب- لان التخيير اثبات الخيار والبقاء على النكاح واختارها زوجها دليل الاعراض عن ترك النكاح فكيف يكون طلاق (5).
ت- لأنه توكيل رده الوكيل أو تمليك لم يقبله المملك فلم يقع به شيء كسائر التوكيل والتمليك (6).
2. اذا اختارت نفسها فأن ذلك طلاقاً باتفاق جمهور الفقهاء الا انهم اختلفوا في الطلاق الواقع عند اختيارها نفسها على ثلاث اقوال:
القول الأول: ذهب فقهاء الشافعية والحنابلة (7) ، إلى ان الطلاق الواقع عند اختيارها نفسها واحده رجعية واحتجوا على ذلك بقولهم ان قول الزوج لزوجته اختاري تفويض مطلق فيتناول اقل ما يقع عليه الاسم وذلك طلقة واحدة ولا تكون بائنة لأنها طلقة بغير عوض لم يكمل بها العدد بعد الدخول فأشبه ما لو طلقها واحدة ولا تكون بائنة لأنها طلقة (8).
القول الثاني: ذهب فقهاء الحنفية والزيدية إلى ان الطلاق الواقع عند اختيارها نفسها واحده بائنة واحتجوا على ذلك لان اختيارها نفسها انما يتحقق اذا زال ملك الزوج عنها وصارت مالكة امر نفسها وذلك بالواحدة البائنة (9) . لان ما يملكه الزوج بنفسه يملك تمليكه من غيره (10)
القول الثالث: ذهب فقهاء المالكية إلى ان الطلاق الواقع عند اختيارها نفسها ثلاثاً اذا كانت مدخولاً بها فاذا قضت بأقل من الثلاث بطل تخييرها لأنها خرجت عما خيرها فيه بالكلية، وان كانت غير مدخولاً بها وان قالت اخترت واحدة أو اثنتين لزمه ما اراد كما يلزمه ما ارادت في التمليك مطلقا (11).
_________________
1- زين الدين بن علي العاملي، مسالك الافهام إلى تفتيح شرائع الاسلام، ج9، مؤسسة المعارف الاسلامية 1413هـ ، ص 80.
2- ابو محمد بن علي بن احمد بن حزم الأندلسي، المحلى بالآثار في شرح المجلي بالاختصار، دار ابن حزم للنشر، بيروت - لبنان 2016، ج10، ص186.
3- شمس الأئمة محمد ب احمد بن ابي سهل السرخسي، المبسوط للسرخسي، دار المعرفة، بيروت لبنان، 1414 - 1993م ، ج6، ص 210-211 ، علاء الدين بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ج 3، ط2، المكتبة الحبيبية، باكستان، 1989، ص119. 14. ابو محمد موفق الدين عبد الله بن محمد قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي، المغني، مكتبة القاهرة، 1388هـ - 1968م ، ج8، ص288.
4- علاء الدين بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ج 3، ط2، المكتبة الحبيبية، باكستان، 1989، ص119- 120
5- جلال الدين السيوطي، سنن النسائي، ج6، ط1 دار الفكر للطباعة والنشر بيروت 1930ص161.
6- ابو محمد موفق الدين عبد الله بن محمد قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي، المغني، ج8، مكتبة القاهرة، 1388هـ - 1968م ، ص 289.
7- المصدر نفسه، ص2.
8- المصدر نفسه، ص 292-293.
9- شمس الدين السرخسي، ج 6، المصدر السابق، ص 212 ، الامام يحيى بن الحسين، الاحكام، ج 1، ط1، 1410 - 1990م، ص427 محمد قدري باشا، شرح الاحكام الشرعية على مذهب الامام ابو حنيفة النعمان مطبعة هندي، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان 2014، ص58.
10- علاء الدين بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ج 3، ط2، المكتبة الحبيبية، باكستان، 1989 ص117.
11- شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج 2، دار احياء الكتب العربية، بلا مكان طبع، بلا سنة طبع ، ص 410. مالك بن انس الاصبحي، المدونة الكبرى، ج 2، مطبعة السعادة، دار إحياء التراث العربي للنشر، بيروت - لبنان، 1323، ص 382